Los territorios de los pueblos
indígenas de la Amazonía norte peruana, departamento de Loreto, están
superpuestas por el lote petrolero 1AB desde 1971, cuando el Estado peruano
concesiona el primer lote a la empresa norteamericana Occidental Petroleum
Corporation of Perú, Sucursal del Perú [en adelante OXY], sobre un área de
479,265 hectáreas (4,793 km2)[1];
haciéndose nueva concesionaria en el año 2000, Pluspetrol Perú Corporation, Sucursal del Perú.
Hasta el año 2009 se
vertieron un millón de barriles de agua de producción diario a altas
temperaturas y con contenidos exorbitantes de sales y minerales a los ríos
Corrientes, Pastaza y Tigre -datos de OSINERGMIN[2]-;
los monitores comunitarios de FECONACO[3],
desde el año 2006 hasta el 2010, en el marco del programa de vigilancia
territorial, han registrado 92 derrames de petróleo que afectaron alrededor de
1 a 7 kilómetros de ríos y, entre 1000 y 9000 m2 de suelos de
tierras indígenas.
El año 2006, con la firma
del “Acta de Dorisa” la empresa Pluspetrol Norte S.A. [en adelante PPN] se obliga
reinyectar el 100% de las aguas de producción, fecha límite el 31 de diciembre
del 2007 en lote 1AB (y hasta el 31 de julio del 2008 en el lote 8).
En noviembre del año
2011, el Congreso de la República del Perú, constituye un Grupo de Trabajo para
investigar los pasivos ambientales y sociales en las cuencas afectadas
(Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón) por la actividad petrolera, a solicitud
de las organizaciones indígenas. En su informe final del año 2012, este grupo
parlamentario por un lado, hace constar que, los Programas de Vigilancia Territorial
Indígena han identificado a julio del 2012, 25 pasivos ambientales no
remediados todas en el lote 1AB; por otro lado, la misma empresa Pluspetrol
Norte informa a esta comisión que, solamente, entre el 2011 y 2012 se han vertido
2644 barriles de crudo, afectando un área de 22, 510 m2 aduciendo
que la causa sería atentados por personas ajenas a su operaciones. Concluye la
comisión[4]:
“9. En los años 2007 al
2011, según informan las federaciones indígenas, se han identificado 112
derrames de petróleo, de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB y 30 en el
lote 8. El 89.3% correspondería con derrames en el rio Corrientes. La causa
principal de estos derrames sería la corrosión de las líneas que transportan el
crudo y los desbordes de los tanques sumideros.
10. El Programa de
Adecuación e Implementación del Sistema de Integridad de Ductos (CID) ha
identificado ductos desprotegidos y con corrosión, fuera de servicio, que requieren
un plan de abandono. El Estado Peruano no cuenta con registro de estas instalaciones.
Además de lo expuesto,
los documentos de considerable valor probatorio -para un proceso judicial por
daños al patrimonio de los pueblos indígenas- elaborados por las entidades del Estado-, son
las que se obtuvieron de la Comisión Multisectorial creada mediante Resolución
Suprema N°200-2012-PCM, esta comisión, conformada por diversos organismos
administrativos competentes del sector ambiental, realizada los estudios
técnicos ambientales, emitió tres Resoluciones Ministeriales por las que se
declaró en emergencia ambiental las
tres cuencas (Rio Corrientes, Pastaza, y parte alta del Rio Tigre)[5]
por “existir riesgo significativo a la
salud de la población por las elevadas concentraciones de los parámetros físicos,
químicos y microbiológicos que superan los estándares ambientales nacionales,
(…) los cuales estarían asociados al impacto ambiental ocasionado por la
actividad hidrocarburífera en la zona afectada”. Siendo 34 las comunidades
directamente afectadas por la contaminación que genera la actividad
hidrocarburifera.
La
importancia del presente trabajo radica en tres ámbitos: ámbito social,
temporal y superlativamente en lo jurídico. Empezaremos refiriéndonos a este
último. En cuanto a la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, el
estado de bienestar, entendida “desarrollo” ha llegado a los territorios de
estos pueblos indígenas a empujones, a tropezones, dejando muertos y caídos a
su paso, generación tras generación de personas se han visto afectados con su
llegada, al igual que en el resto de américa cuyas vidas y sus patrimonios se
han visto desprotegidos por el Derecho, concretamente por el Derecho de
responsabilidad civil.
Perú
es el país donde el 60.90 % del territorio peruano es amazónico[6]de
los cuales “…tiene la mayor superficie destinada al petróleo, 84% (782,829 km2)
de la Amazonía…” y de ese total “En Perú el 66,3% de los Territorios Indígenas
están superpuestos por concesiones de petróleo”[7].
De ahí su importancia, de la necesidad de impulsar procesos y judicializar
casos para sembrar precedentes y no queden impunes las afectaciones y las
victimas sean indemnizadas; es en esa dimensión la importancia de este trabajo,
contribuir a viabilizar un proceso judicial o extra judicial a fin que la
empresa PPN repare los daños causados.
También
es importante desde el ámbito social, debido que contribuye a esclarecer los
derroteros jurídicos para concretar una real y palpable materialización de los
derechos exigidos por estos pueblos indígenas y esto fortalecerá a sus
organizaciones y al pueblo en general y evitar conflictos socio-ambientales.
Es
también importante el trabajo desde el ámbito temporal, debido que han
transcurrido más de cuatro décadas de actividad petrolera en estos territorios,
por ende la contaminación, y al día de hoy estos pueblos indígenas aún se
encuentran exigiendo que los responsables asuman la carga de su
responsabilidad, mientras las pérdidas humanas y patrimoniales son
incalculables año tras año.
La rotunda negativa de PPN a
reconocer y asumir responsabilidades ha sido constante, aduciendo que los daños
es responsabilidad de OXY y de los supuestos terceros por actos vandálicos, y
como último discurso alega que las comunidades indígenas no son los titulares
legitimados para exigir indemnización ni compensación por los daños; por otro
lado, el Estado peruano, en cuanto a la pretensión de Indemnización por los
daños ambientales, extraoficialmente ha manifestado que, el problema debe ser
resuelto entre las comunidades y la empresa. Por su parte las comunidades
indígenas, a través de sus federaciones, de cara a la pronta licitación del
Lote petrolero en cuestión, plantearon ante el Estado como una de las
condiciones mínimas para la realización de la Consulta Previa, la indemnización
por los daños ambientales, puesto que el contrato entre PPN y el Estado expira el
29 de agosto del 2015[8].
La principal característica de esta problemática
constituye los 43 años de la injustificada carga del daño a las víctimas que
habitan los territorios superpuestas por los lotes petroleros 1AB y 8. A
cambio, los causantes del daño (PPN y su predecesor) se benefician de la
actividad petrolera, sin asumir las cargas.
Según el informe de la Dirección
General de Salud Ambiental (DIGESA)[9],
“de 199 personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre”,
“los resultados de plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes
a pobladores menores a 18 años, el 66,21% del total supera el límite
establecido para el plomo en población infantil” y “el 98,65% de esta misma
población supera los valores límites de cadmio en sangre”; en cuanto a la
población adulta “el 79,20% de la población adulta superan los niveles de plomo
en la sangre” y “el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de cadmio…”. A su
vez en el Informe Nº 2253-2006/DEPA-APRHI/DIGESA[10]
se deja constancia que “la contaminación evidenciada en la cuenca del rio
Corrientes trae consigo el agravamiento del problema de desnutrición crónica en
todas estas comunidades…”.
Recientemente, el Estado peruano,
mediante Decreto Supremo Nº 006-2014-SA[11],
con fecha 05 de mayo del 2014, ha declarado en Emergencia Sanitaria 65
comunidades nativas apostadas en las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes,
Tigre y Marañón, todas ellas ubicadas en la influencia directa de los lotes
petroleros 1AB y lote 8, operado por PPN.
Del planteamiento del problema nos
interesa delimitar un recorrido idóneo para concretar un proceso judicial o
extrajudicial de indemnización por daños al patrimonio de los pueblos indígenas
por contaminar al medio ambiente, para tal efecto, es necesario circunscribir
la titularidad de estas comunidades o pueblos indígenas para tal fin. De hecho,
no habrá mayores problemas en cuanto a la demostración del daño a las personas
causados por los agentes contaminantes producto de la actividad petrolífera,
siendo suficiente para ello pericias o estudios de sangre, de uñas, cabello y
otros que recojan y determinen la presencia de agentes contaminantes vinculados
a la actividad petrolífera presentes en los organismos de las personas; sin
embargo hace falta esclarecer la titularidad respecto del derecho a la tierra y
al territorio que tienen estos pueblos indígenas sobre los territorios
afectados por la contaminación. Para ello recurriremos al Convenio 169 de la
OIT, a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de la Organización de los Estados Americanos y por último a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional de la República de Perú.
La Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT,
en junio de 1989, adoptó en forma tripartita (con participación de Gobiernos,
organización de empleadores y trabajadores) el “Convenio Nº 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes” [en adelante el Convenio]. El Estado peruano la incorporó a su
legislación nacional mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17
de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con
fecha 02 de febrero de 1994, entrando en vigor el 02 de febrero de 1995.
El
Convenio 169 de la OIT es el Tratado más importante en materia de derechos
humanos en favor de los pueblos indígenas, así lo reconoce la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos[12].
Ahora,
dicho esto, qué nos dice el Convenio sobre el derecho a la Tierra y al
Territorio de los pueblos indígenas. En principio, en su parte considerativa “el
Convenio reconoce la relación especial que tienen los indígenas con las tierras
y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los
aspectos colectivos de esa relación”[13].
De esta consideración, podemos entender que para las poblaciones indígenas la
relación con la Tierra y el Territorio es más que una relación de posesión, de
hombre a cosa, “para gran parte de los pueblos, el territorio tiene un
significado sagrado o espiritual, que va mucho más allá del aspecto productivo
y económico de la tierra”[14],
por lo tanto “el territorio es la base de la economía y las estrategias de
sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la
identidad cultural particular de la mayoría de los pueblos indígenas. En
consecuencia la pérdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma
como comunidades y pueblos distintos. Es por ello que debe entenderse que
cuando el Convenio habla de “tierra”, el concepto abarca la totalidad del
territorio que emplean, lo que incluye los bosques, ríos, montañas y mares
costeros y tanto la superficie como el subsuelo”.
La
Parte II del convenio se dedica exclusivamente a este derecho, el derecho al
territorio, en la que se pone énfasis como elemento constitutivo del derecho,
la posesión tradicional “que hayan tenido tradicionalmente acceso para su
subsistencia”.
Art. 14
1.
Deberá reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2.
Los gobiernos deberán tomar las
medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.
3.
Deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
El
Convenio es claro al establecer el derecho de propiedad que tienen los pueblos
indígenas sobre su territorio y ésta se funda en la posesión ancestral que el
Estado y la sociedad debe “reconocer”; en este sentido el artículo 13, numeral
2, nos dice: “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16
deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera”. Es aquí donde se determina la implicancia del Territorio para los
pueblos indígenas, entendiéndose por éste no sólo aquel espacio que estos
pueblos utiliza para la vivienda u otro fin posesorio, como podría entenderse
en la concepción occidental, sino todo aquel espacio que ocupan o utilizan los
pueblos indígenas de alguna u otra manera, o sea, será de su propiedad aquellos
lugares donde se encuentran sus deidades, los espacios de caza, de agricultura,
todo cuanto implique la propiedad territorial en su cosmovisión.
Y,
es el Estado quien debe tomar las medidas para garantizar este derecho. cuando
en la parte superior pusimos la palabra “reconocer” (entre comillas) fue a propósito
de explicar que no es el Estado quien debe otorgar el derecho, sino sólo
formalizar tal derecho mediante mecanismos apropiados, puesto que el derecho de
propiedad sobre los territorios de los pueblos indígenas existe como tal siendo
el fundamento la preexistencia de estos pueblos al Estado y a la colonia, que al
día de hoy, aún preservan su cultura (su religión, sus instituciones sociales,
su economía, etc.). En este sentido el “PRO 169[15]”
nos dice que “reconociendo los desplazamientos históricos que han sufrido los
pueblos indígenas de sus tierras y territorios, la dependencia de su tierra
para su forma de vida tradicional, su vulnerabilidad a la perdida de las
tierras y los largos periodos de ocupación de las mismas, el Convenio exigen
medidas especiales de protección de sus derechos sobre las tierras”[16].
Éste
es el fundamento de la protección especial de los territorios de los pueblos
indígenas, histórica, de subsistencia como pueblos tradicionales y la situación
de vulnerabilidad.
El
artículo 14 del Convenio se fortalece con los subsiguientes artículos, sin
embargo especial mención merece el artículo 17 a propósito del derecho de
propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas que implica las
formas de transmisión de los derechos sobre las mismas, la obligación de
consultar a los pueblos cuando se considere enajenar la propiedad de sus
tierras y el deber de impedir que extraños se aprovechen del desconocimiento de
las leyes de estos pueblos.
Art. 17:
1.
Deberán respetarse las modalidades
de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los
pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.
2.
Deberá consultarse a los pueblos
interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad.
3.
Deberá impedirse que personas
extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o
de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Dicho
esto, del derecho de propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos
indígenas y del deber de formalizar ese derecho por el Estado, cabe mencionar que
frente a la desidia del Estado, a iniciativa de los pueblos indígenas se han ido
gestionando ante las entidades correspondientes la inscripción formal en los
registros pertinentes la titularidad de sus tierras y territorios; consecuencia
de la gestión algunas de las comunidades indígenas ya cuentan con este
instrumento formal y otras, como son las comunidades sobrepuestas por los lotes
petroleros, el Estado, deliberadamente ha venido dilatando la formalización de
la inscripción, tal parece, con la finalidad de favorecer la inversión privada
para la explotación de recursos naturales que se encuentra en estos territorios,
entregándoles esas tierras a las
empresas, incluso como tierras del Estado, para de ese modo evitar disputas sobre
dichos territorios que en realidad es inevitable. De hecho los argumentos para
“negar” el registro de la titularidad sobre las tierras a los pueblos indígenas
son diversos, la más recurrente ha sido la supuesta falta de recursos
económicos para realizar los trabajos previos al registro (trabajo de campo).
Para
concluir esta parte, es necesario redundar en el fundamento de la titularidad
del derecho de propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos
indígenas, siendo ésta el uso y la posesión tradicional, lo que implica todos
los espacios y sus recursos que de alguna manera utilizan, no siendo
imprescindible un registro, un documento que el Estado tenga como mecanismo de
protección para hacer efectivo este derecho, de hecho esto no significa que
deba quedarse sin reconocimiento oficial; “los pueblos indígenas tienen el
derecho a la propiedad y a la posesión de las tierras que tradicionalmente han
ocupado. Son tierras que los pueblos indígenas habitaron a lo largo del tiempo
y que desean transmitir a las generaciones futuras. (…) independientemente de
que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”.
Mediante
Resolución Nº A/RES/61/295[17],
durante el 61º periodo de sesiones, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas [en adelante DNUDPI], en setiembre del 2007. Este instrumento, a
diferencia del Convenio 169 de la OIT, no es vinculante sino un compromiso para
los Estados partes, en el marco de eliminación de la discriminación a los
indígenas.
Los
artículos pertinentes al Derecho de propiedad sobre los territorios de los
pueblos indígenas están recogidos en la DNUDPI en los artículos 25, 26, 27 y
28.
Así,
el artículo 25 nos dice que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,
mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y
utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para
con las generaciones venideras”. Como podremos reparar, el espíritu de este
artículo permite comprender la dimensión del derecho, señalando su implicancia
del derecho sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas en su
dimensión colectiva que implica lugares de culto, aguas [ríos, lagos,
manantiales, etc.], mares y otros recursos que tradicionalmente han poseído u
ocupado.
Artículo 26.
(…).
3. El Estado asumirá el reconocimiento y
protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho
reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.
“En
este sentido el artículo 26(3) de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas estipula que al brindar el reconocimiento
y protección jurídicos a las tierras, los territorios y los recursos de los
pueblos indígenas, los Estados lo harán respetando debidamente las costumbres,
las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indígenas de que se trate. En consecuencia, la identificación de dichas
tierras, territorios y recursos y la determinación del alcance de los derechos
inherentes a tales tierras y recursos, no puede basarse únicamente en conceptos
y tradiciones jurídicos a los que el estado ha adherido, que con frecuencia
entran en conflicto directo con aquellos de los pueblos indígenas”[18],
la interpretación que se le da a este artículo respecto del deber del Estado de
hacer respetar las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencias de
tierras de los pueblos indígenas, comprende, desde mi punto de vista, un deber
de garantizar no sólo por instrumentos legislativos como a veces podríamos
pensar, sino que este deber también podría lograrse por la vía jurisdiccional,
en particular, para el objeto de éste trabajo, por la vía Civil. De hecho, al
menos en nuestro país, Perú, la exigencia de estos derechos se ha venido
tramitando con particular énfasis en la vía Constitucional así como en la penal,
relacionado a actos de violación del derecho de propiedad territorial y en la
vía penal, del ejercicio jurisdiccional de los pueblos indígenas que también
está relacionado con el derecho de propiedad sobre los territorios indígenas,
mientras que en la vía civil es nula, esto se deba, probablemente, a la falta
de conocimiento y estudio de las normas que favorecen a los pueblos indígenas
por los operadores del derecho civil.
De
todos modos, cual fuere la situación de aplicabilidad, la DNUDPI es un
instrumento que refuerza el derecho de propiedad reconocido en el Convenio 169
de la OIT, vinculante para los Estados partes. Y como veremos más adelante,
será materia de fundamentación jurídica para las recientes sentencias tanto de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica como el de las
jurisdicciones nacionales de Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados
Americanos con sede en San José de Costa Rica, en sendas sentencias ha venido
ratificando la jurisprudencia predominante de reconocimiento del derecho a la
propiedad colectiva sobre las Tierras – Territorios de los pueblos indígenas que
tradicionalmente vienen ocupando.
Esta
Corte, para justificar jurídicamente el derecho a la propiedad sobre los
territorios que los pueblos indígenas tradicionalmente ocupan, se ha basado en
los artículos XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Artículo XXIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades
esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la
persona y del hogar.
Artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de
sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra
forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre los “Derechos
de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales del 2010”, recoge la afirmación de la Corte que establece como
criterio de interpretación que, “el artículo 21 de la Convención Americana
reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indígenas en el marco de la
propiedad comunal”; y que el derecho a la propiedad bajo el artículo XXIII de
la Declaración Americana “debe ser interpretado y aplicado en el contexto de
las comunidades indígenas con la debida consideración por los principios que se relacionan con la protección
de las formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural y de los
derechos a la tierra, los territorios y los recursos”.
La
Corte Interamericana reconoce “que tanto la propiedad privada de los
particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades
indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la
Convención Americana.”[19]
Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, este reconocimiento por
la Corte, derivan del deber de no discriminación establecido en la “Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Los derechos a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la
no discriminación implican que los Estados deben establecer los mecanismos
legales necesarios para aclarar y proteger el derecho a la propiedad comunal de
los pueblos indígenas y tribales, al
igual que se protegen los derechos de propiedad en general bajo el
sistema jurídico doméstico”.
En
cuanto al respeto por el Estado del derecho a la tierra – territorio de los
pueblos indígenas “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [en adelante CIDH]
ha sostenido que el respeto por los derechos colectivos a la propiedad y
posesión de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios ancestrales
es una obligación de los Estados Miembros de la OEA; el incumplimiento de esta
obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados”. Como
podemos observar en este párrafo, la CIDH, sostiene que los estados miembros de
la OEA, respeten el derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas,
lo que podría significar sin mayores problemas, en caso de que el Estado-Legislativo
o Ejecutivo, no emita normativa que la regule, el Estado-Judicial podría
resolver, vía sentencia, el reconocimiento del derecho y ordenar a la entidad
correspondiente para la inscripción respectiva en los registros.
¿Y
cuál es el fundamento del derecho a la propiedad territorial de los pueblos
indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana?
Para
la Corte Interamericana, el fundamento no está en el reconocimiento oficial del
Estado, sino, como ya hicimos hincapié cuando explicamos los artículos
pertinentes del Convenio 169 de la OIT, en “el uso y la posesión tradicionales
de las tierras y recursos”, “les pertenecen por su uso y ocupación ancestral”,
a su vez, se fundamenta el derecho a la propiedad comunal indígena “en las
culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con
independencia del reconocimiento estatal; el origen de los derechos de
propiedad de los pueblos indígenas y tribales se encuentra también, por ende,
en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente
entre las comunidades”[20].
El
informe de la CIDH, en su párrafo 69, es aún más explícito en cuanto al Derecho
al Territorio de los pueblos indígenas y al otorgamiento de títulos por el
Estado. Nos dice: “dado que el fundamento de la propiedad territorial es el uso
y ocupación históricos que han dado lugar a sistemas consuetudinarios de
tenencia de la tierra, los derechos territoriales de los pueblos indígenas y
tribales “existen aún sin actos estatales que los precisen”[21],
o sin un título formal de propiedad[22].
Las acciones de reconocimiento oficial “deben ser consideradas no como meras
transferencias sino como procesos de “otorgamiento de prueba para que las
comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior”, y no como el otorgamiento
de nuevos derechos.
Precisamente,
la Corte interamericana, en la sentencia - Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
Vs. Paraguay, del 29 de marzo del 2006, en su párrafo 128 “concluye que: 1) la posesión tradicional de
los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno
dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas
el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)
los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han
salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho
de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los
miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión
de sus tierras, y estas han sido trasladadas legítimamente a terceros
inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual
extensión y calidad. Consecuentemente la posesión no es un requisito que
condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras
indígenas”[23].
Como
podemos entender, el derecho a las tierras y al territorio de los pueblos indígenas,
se sustenta en el uso y la posesión tradicional, esto equivale al título de
pleno dominio que otorga el Estado, por lo tanto, una vez iniciado un proceso
de reivindicación de derechos vulnerados por el Estado o, como en nuestro caso,
por la empresa Plus Petrol Norte S.A. al contaminar los territorios, sus
recursos y a sus miembros de las comunidades nativas de la amazonia norte del
Perú, en caso se cuestionara la titularidad del derecho sobre los territorios
para hacer valer el derecho a la compensación e indemnización por los daños
ocasionados a sus patrimonios, bastaría con acreditar “el uso y la posesión
ancestral” de dichos territorios por los pueblos indígenas, en consecuencia no
siendo conditio sine quanon el título
oficial que el Estado otorga, puesto que ésta implica sólo el “otorgamiento de
prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior” y no
como el otorgamiento de nuevos derechos.
Expuesto
la posición jurisprudencial de la Corte IDH, en cuanto al derecho a la propiedad
sobre las tierras, territorios y sus recursos, de los pueblos indígenas, en
seguida haremos un breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional del Perú en esta materia.
Como
no podía ser de otra manera, nuestro Tribunal Constitucional hace suya los
criterios jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte
IDH] en materia de Derechos de Pueblos Indígenas, en particular en cuanto al
Derecho de Propiedad territorial, así lo ha expresado el Tribunal
Constitucional en la Sentencia Nº 01126-2011-HC/TC, de fecha 11 de setiembre
del 2012, considerando 21, “Pero esta visión civilista de la propiedad debe ser
recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos
culturales propios para el caso de los pueblos indígenas. Así, este Tribunal ya
ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras tienen
para los pueblos indígenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este colegiado
recogió e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo
concerniente al vínculo espiritual de las comunidades para con sus territorios.
(…)”. O sea, en los casos que implique el Derecho de Propiedad de territorios
indígenas, el Tribunal Constitucional Peruano, no sólo deberá tener en cuenta,
desde el ámbito del Derecho Civil[24]
los cuatro atributos del derecho de propiedad que son el usar, disfrutar, disponer
y reivindicar, sino que además se deberá considerar el criterio cultural, esa
relación especial que los pueblos indígenas tienen con sus territorios.
Vale
la pena recoger el esclarecimiento que el Tribunal Constitucional hace en
cuanto a la interrelación de los términos “tierra” y “territorio” que tanto el
Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI utiliza como conceptos que se implican, en
cuanto a derecho de pueblos indígenas; el TC peruano nos dice “La diferencia
entre el concepto tierra y territorio radica en que el primero se encuentra
dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una
vocación política de autogobierno y autonomía. Así, esta dimensión política del
término territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que descienden
de las poblaciones que habitan lo que ahora es el territorio de la República
del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido víctimas de conquistas y
colonizaciones, mantienen sus instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o partes de ellas”[25].
Si
bien es cierto que nuestra Constitución Política de 1993 recoge en diversos
artículos el derecho de Propiedad [artículo 2.8; 2.16; artículo 70] las que
concretamente explicitan el Derecho a la Propiedad Comunal Campesina y Nativa
son los artículos 88º[26]
y 89º[27]
de la Carta Magna, por supuesto, el mismo Tribunal Constitucional ha
manifestado que “Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a
nuestra Constitución, cuyo artículo 88 precisa que el Estado garantiza “el
derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en
cualquiera otra forma asociativa” (subrayado agregado). Así mismo, el artículo
89 de la misma Ley Fundamental establece que “[l]as Comunidades Campesinas y
las Nativas […] [s]on autónomas en su organización, en el trabajo comunal y
en el uso y la libre disposición de sus tierras […]. La propiedad de sus
tierras es imprescriptible” (subrayado agregado)”[28].
Es
oportuno insistir en el desarrollo y fortalecimiento de esta posición
jurisprudencial del TC en cuanto al Derecho de Propiedad territorial de los
Pueblos Indígenas, con el fin de esclarecer cualquier duda en cuanto a la
legitimidad que tienen los pueblos indígenas como titulares del derecho de
propiedad sobre sus territorios, puesto que es conocida estrategia de las
empresas y entidades estatales peruanas argüir que “los pueblos indígenas no
cuentan con el título de propiedad sobre los territorios que reclaman, por lo
tanto no son titulares de ningún derecho” y estos pueblos, por desconocimiento
de sus derechos son objeto de atropellos.
Dicho
esto, ya para concluir y respondernos a la pregunta implícita en cuanto a la
necesidad de contar, o no, con un título “formal” de propiedad sobre los
territorios de los pueblos indígenas, el TC recoge lo establecido por la Corte
IDH y sentencia “Desde luego, el carácter especial y, al mismo tiempo,
relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas
consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la
posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno dominio otorgado
por el Estado, por lo que los indígenas tienen el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. (…)”[29].
Hasta
aquí nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra y al
territorio de los pueblos indígenas, lo que sin duda es amparable
jurídicamente, siendo prescindible para tal fin el reconocimiento oficial por
el Estado mediante un documento formal, bastando la demostración del uso y
posesión tradicional sobre las tierras y territorios, requisito que podría ser
sustentado por pericias antropológicas que demuestre su preexistencia al Estado.
En seguida, después de hacer un breve comentario a la fundamentación jurídica
que ampara las sentencias del TC, proseguiremos con una breve introducción al
derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indígenas, sujetos de nuestra
investigación, las comunidades afectadas por la contaminación consecuencia de
la actividad petrolífera en los lotes 1AB (actual 192) y 8, operada por la
empresa PPN que nos debe conducir a afirmar que las comunidades afectadas,
titulares del derecho a la tierra y al territorio, tienen derecho a la debida
compensación e indemnización por los daños causados por la contaminación
ambiental.
Pueda
que resulte innecesaria hacer mención a los fundamentos jurídicos en las que se
basa el TC para justificar la aplicación de la normativa y jurisprudencia
internacional para resolver los reclamos legítimos de los pueblos indígenas, sin
embargo creo que es oportuno hacer, al menos, una breve referencia, más cuando
la regulación interna en materia de Derecho de Pueblos Indígenas esta poco
desarrollada y en particular en el ámbito Civil.
El
Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, en su
fundamento 31 sustenta que “…nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y
libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados
constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y
libertades”... Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados
internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento
sino que, además, ostentan rango constitucional”... De tal manera, habiéndose
aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253,
publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho
nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo
además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por
consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar
-normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos
indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías
institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. Este mismo
Tribunal, en cuanto a la vinculatoriedad o no de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas nos dice “la DNUDPI, será
considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carácter de soft law, sin que se genere una
obligación convencional por parte del Estado peruano”[30].
Con ello queda asentado que si bien, este instrumento jurídico, no es
vinculante para los Estados, tiene carácter de norma de referencia.
Por
supuesto la obligatoriedad de aplicar los Tratados Internacionales viene
impuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
en sus artículos 26 y 27[31], Convención que fue ratificado por
el Estado peruano el 14 de diciembre del año 2000 mediante Decreto Supremo Nº
029-2000-RE[32].
En cuanto a la vinculatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para el Estado peruano, nos debemos a la membresía de la
Organización de los Estados Americanos[33].
Complicada
tarea resulta encontrar una definición idónea de “medio ambiente”, aunque claro
está que nuestra Carta Magna recoge como un derecho constitucional el derecho
al medio ambiente, en su artículo 2.22 y Capítulo II del Título III. Luego de
haber escrudiñado diversa bibliografía, se puede evidenciar que no existe
acuerdo en la doctrina para definir qué es “medio ambiente”, al respecto,
Agustín MACÍAS CASTILLO[34],
en su obra “El daño causado por el ruido y otras inmisiones”, nos dice que dada
la falta de acuerdo para definir el medio ambienta ésta estaría “próximo a la
categoría del concepto jurídico indeterminado”, a su vez hace referencia en un
pie de página a López RAMÓN, “quien al referirse al medio ambiente adecuado
considera que estamos ante un concepto jurídico indeterminado que sólo la
casuística judicial permitirá concretar”.
Con
éste colofón de indeterminación del concepto de medio ambiente que sólo la
casuística judicial permita concretar, cabe dejar constancia lo vertido por Alberto
RUDA GONZÁLES[35]
en su tesis doctoral del 2005 en la que concluye que el espíritu del artículo
45 de la Constitución Española sería el medio ambiente como “medio ambiente
exterior, limitado a los recursos naturales”. Y ¿cuáles serían estos recursos
naturales? Vendría ser “todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el
agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros
organismos vivos, así como las interacciones entre ellos”. Por supuesto para
llegar a esta conclusión Alberto RUDA, hace una extraordinaria disquisición del
bien jurídico “medio ambiente” dividiéndolo en dos interpretaciones del mismo,
una, el medio ambiente entendida de manera amplia[36]
que comprende tanto el medio ambiente natural y el medio ambiente humano o
cultural, y otra, en un sentido estricto, el medio solamente como natural
(bienes ecológicos), es esta última la que interesa al autor y que la hago mío
para el presente trabajo, el medio ambiente puro. Puesto que en los territorios
indígenas afectados por la contaminación generada por la actividad petrolera en
los lotes 1AB y 8, operados por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. el
medio ambiente predominante es la natural, bienes ecológicos (bosques
naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros organismos vivos)
de los que la población indígena subsiste tradicionalmente. Por lo tanto el
bien jurídico “medio ambiente” vulnerado, patrimonio de las comunidades
indígenas, es el medio ambiente puro.
En
cuanto a nuestra legislación peruana, no tenemos una norma concreta en la que
se recoja la definición de contaminación en sentido estricto, salvo la
establecida en el Código Penal en cuanto a los delitos ambientales, artículo
304 “contaminación del ambiente”, de la que se puede inferir que la
contaminación sería “provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de
gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes en la atmosfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres,
marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño
grave al ambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental (…).” A esta deducción traemos a colación una norma administrativa,
DECRETO SUPREMO N° 008-2005-PCM Reglamento de la ley marco del sistema nacional
de gestión ambiental, en la que se define qué son las ECAs del cual se puede,
también, inferir la definición de “contaminación” “Artículo 63°.- Estándar de
Calidad Ambiental-ECA.- El Estándar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida de
la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, en
el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa
riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente”. Haciendo
una interpretación a contrario sensu con fines de tener una definición de
“contaminación” podríamos entender que todo elemento, sustancia o parámetros
físicos, químicos y biológicos, en el aire, agua o suelo, que representen
riesgo significativo para la salud de las personas y el ambiente devendría en
“contaminación”. En este marco, en el anexo II del Decreto Supremo Nº
002-2013-MINAM, de 24 de marzo 2013, ECA suelos, se define el término
contaminante como “cualquier sustancia química que no pertenece a la naturaleza
del suelo o cuya concentración excede la del nivel de fondo susceptible de
causar efectos nocivos para la salud de las personas o el ambiente”.
Una
lectura pormenorizada de la literatura y normativa española y de la Unión
Europea, nos permitirá delimitar mejor la definición de “contaminación”.
Por
supuesto el legislador español recoge la definición de “contaminación” en el
artículo 3, inciso 9 de la Ley 16/2002, de 1 de julio en virtud de la Directiva
96/61/CE, definición que se mantiene en la Directiva 2008/1/CE, vigente. Debe entenderse por contaminación como “la introducción directa o indirecta,
mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la
atmosfera, el agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la
salud humana o la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daños a los
bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otras utilizaciones
legítimas del medio ambiente”.
La
única actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los
pueblos indígenas de nuestra investigación es la actividad petrolífera
emprendida desde 1971, actualmente
operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., por lo tanto, esta es la
principal causa de contaminación ambiental en dichos territorios. Atribuir la
causa de contaminación con metales pesados como plomo, cadmio, TPH, y otros
elementos que superan los parámetros permitidos según los estudios de las que
hablamos en la parte superior a fuentes volcánicas, como ha argumentado los
representantes de la empresa Pluspetrol Norte S.A.[37],
no es más que una maliciosa e irrespetuosa actitud por parte los empresarios.
Para poder comprender la
Responsabilidad Civil Extracontractual, necesariamente tenemos que referirnos a
la responsabilidad civil contractual, puesto que ambas ramas del derecho de Daños
nos conducen al Derecho de Obligaciones, como bien nos lo dijo el profesor Luis
Díaz Picazo[38], por lo que nos atreveremos a desgranar la
obligación, debiéndose entender por ésta, aquella unidad indisoluble del débito
y la responsabilidad, entendida la primera como el deber de dar, deber de hacer
y deber de no hacer, contemplado en el Libro VI, Sección Primera, Títulos I, II
y III del Código Civil peruano y en el artículo 1088 del CC español.
También podríamos comprender la
obligación como aquella relación jurídica de dos situaciones; en los supuestos
de responsabilidad civil contractual, obligaciones nacidas del contrato, esta
relación jurídica se daría entre la situación jurídica de deudor y la del
acreedor y, en los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual esta relación
jurídica se configura entre la posición del dañado y del causante del daño.
Como podemos fijarnos hasta aquí toda obligación civil está compuesta por un
débito (deber de dar, deber de hacer y deber de no hacer) y la responsabilidad.
Se encuentra recogida cada una de las responsabilidades civiles en el CC
peruano, en el artículo 1321 y Ss. la
responsabilidad contractual, y en el artículo 1969 la responsabilidad
extracontractual.
Por supuesto, es preciso recordar
que la responsabilidad extracontractual es la positivación del principio neminem laedere, obligación de no hacer
daño a otro, principio que está recogido en nuestro CC peruano en su artículo
1969 “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo. (…)”. Del que naturalmente, se infiere el principio “quien causa
daño a otro, responde”.
De lo expuesto hasta aquí, del
artículo 1969 del CC peruano, se deduce dos elementos esenciales de la
responsabilidad extracontractual, el elemento daño y la reparación. Como
comprenderemos, el daño es la piedra angular sobre el cual gira la
responsabilidad extracontractual, siendo la reparación, su finalidad esencial; quien
causa daño a otro, repara.
Ya para concluir esta parte, podemos
ir aterrizando en lo siguiente; producido un daño tiene que haber siempre un
responsable, no es posible que producido el daño, sea el dañado quien tenga que
cargar con el detrimento de su patrimonio sino, este responsable puede ser el
mismo dañador u otro que responda. Por lo tanto podríamos concluir también que
la responsabilidad civil extracontractual consagrada en el artículo 1969 del CC
peruano contiene uno de los principios fundamentales del derecho, el principio
de Alterum Non Laedere, no dañar a
otro, que junto al principio Neminem
laedere, obligación de no hacer daño a otro, se encuentran positivados en
el indicado artículo.
Por lo tanto la responsabilidad
extracontractual es aquella relación jurídica entre el patrimonio del dañado y
el patrimonio del causante del daño, siendo su función esencial la de
equilibrar el patrimonio de ambos, o sea, reparar el daño con el patrimonio del
causante del daño. Su función esencial ni es sancionadora, ni es preventivo -
punitivo, es principalmente reparadora. Y en el caso de nuestra investigación,
existen daños que en la parte introductoria hemos expuesto, daños que las
poblaciones indígenas han venido soportando injustamente durante más de cuatro
décadas, se tiene identificado al responsable la empresa petrolera Pluspetrol
Norte S.A. generadora del daño, sin embargo hasta el día de hoy las victimas
siguen soportando los perjuicios injustamente, sin que el Derecho haya cumplido
con su función de equilibrar el patrimonio del causante del daño y con el de
las víctimas. PPN se beneficia a costa del soporte del daño por las comunidades
indígenas de lotes petroleros 1AB y 8.
Otro
de los requisitos imprescindibles para calificar un daño como indemnizable es
la conducta del ser humano, conducta entendida como actividad humana que puede
consistir en acción u omisión, por lo tanto, no es posible exigir una
indemnización a una persona mientras no se haya producido tal actividad.
Pero
¿pueden producirse daños que no provengan de la actividad humana? por supuesto
que sí, estos daños pueden ser resultado de una fuerza mayor, fenómenos
naturales por ejemplo, o producidos por el propio dañado, en estos casos, como
lo hemos señalado en el párrafo anterior, no será exigible la responsabilidad
extracontractual.
Carlos
DE MIGUEL PERALES[39]
hace una ilustrativa exposición respecto a la aplicabilidad de la actividad
humana [acción u omisión], nos dice que la afirmación de la actividad humana
como requisito imprescindible para la indemnización del daño es aplicable tanto
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual subjetiva y en la objetiva;
nos dice también que el fenómeno de la objetivación de la responsabilidad
extracontractual a lo mucho podría afectar al elemento culpa y en último
extremo al nexo causal, pero de ningún modo podría afectar a la actividad
humana y concluye diciéndonos “(…).Y todo aquel daño que ni siquiera
indirectamente [como en el caso de la responsabilidad por el “hecho de otro”]
proviene de una actividad humana es, en principio, no reparable, ya que en
estos supuestos, si injusto es dejar a la víctima indefensa, más lo es aún
cargarle la responsabilidad a alguien que de ningún modo ha participado en la
producción del daño.”.
A
manera de conclusión, podríamos decir que la actividad humana [acción de verter
aguas de producción a los ríos, depositar material toxico en los suelos, verter
barriles de crudo a los suelos, emisión de hidrocarburos totales de petróleo,
etc.] o la [omisión respecto de deberes específicas establecidos en normas
ambientales o del deber genérico de diligencia] es un requisito imprescindible
para calificar un hecho dañoso como indemnizable, sin esta actividad que puede
ser una acción u omisión, no sería indemnizable o reparable el daño.
Para
definir el Daño, es preciso partir con lo que ya veníamos diciendo en la parte
superior que, “el daño es la piedra angular de la responsabilidad
extracontractual, sin ella no es posible la existencia del mismo, menos una
reparación”, por lo tanto podríamos definir “daño” como todo menoscabo al
interés de una persona, claro está ese interés debe ser jurídicamente protegido,
y éste puede ser de naturaleza patrimonial o material y de naturaleza extra
patrimonial o moral, en ambos casos siempre será un interés jurídicamente
protegible, por lo tanto el daño debe ser cierto y afecte a una persona en
concreto para ser indemnizable.
Dicho
esto, es necesario recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener un
mejor entendimiento del tema.
En
el sentido vertido, Agustín MACÍAS CASTILLO[40]
hace hincapié a la definición que da el profesor LLAMAS POMBO, E., respecto del
daño, que “la categoría del daño en general, y por tanto también del daño
moral, debe definirse a través del concepto
del interés, pues el daño es esencialmente privación de un interés,
utilidad o provecho.”
Por
otro lado Albert RUDA GONZÁLEZ[41]
al referirse a los daños producidos en el desgarrador hecho de contaminación con
hidrocarburos por el hundimiento del barco Prestige en el mar de Muxia,
provincia de La Coruña, aquel 13 de noviembre del 2002 nos dice, “Aquí, parece
fundamental partir de la idea principal de que el ordenamiento jurídico no
concede una compensación a todos y por todo “daño” en sentido coloquial o
vulgar del término, sino que existe una limitación fundamental, a saber, que
sólo cabe reclamar por daños ciertos, existentes, reales y efectivos y, por
tanto, que la víctima pueda probar…”, en ese sentido, el daño debe ser cierto,
existente, real y efectivo que priven un interés, utilidad o provecho
jurídicamente protegible para ser indemnizado, de ahí que Carmen MORENO DE TORO[42]
para delimitar el daño recurre al artículo 1106[43]
del CC español, donde el daño comprendería “el valor de la pérdida sufrida y el
de la pérdida frustrada del acreedor a quien se le irroga el daño”, lo que en
nuestro Código Civil vendría a ser el daño emergente y el lucro cesante.
Expuesto
lo anterior, surgen preguntas respecto a los daños en materia ambiental, ¿qué
son los daños ambientales? ¿Quién sería la persona cuyo interés jurídicamente
protegible ha sido violentado? En cuanto a la primera pregunta la
desarrollaremos en el siguiente epígrafe, y para respondernos a la segunda
recurriremos a Alberto RUDA GONZÁLES[44]
de cuya tesis infiero que en materia ambiental los daños se dividen en daños
personales (bienes o intereses personales que son afectados “como consecuencia
de influencias que se propagan, difunden o transmiten a través del medio
ambiente”) y daños ecológicos puros o como bien él lo circunscribe los daños al
“medio ambiente como tal” que no pertenecen a una persona determinada.
Dicho
esto, para redundar, el daño es todo aquel menoscabo a un bien o interés
jurídicamente protegido, daño que debe ser cierto, real, existente y efectivo,
que recaiga sobre un interés de una persona determinada por el que tiene
derecho a una indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales; en
nuestro caso, esos intereses jurídicamente protegidos son el territorio, los
recursos naturales y la salud de las poblaciones indígenas que habitan los
territorios afectados por la actividad petrolera de los lotes 1AB [192] y lote
8, daños que son ciertas, reales, existentes y efectivos, que deterioran el
interés de los habitantes de las comunidades nativas, por el que tiene derecho
a una indemnización. Y como bien dejamos constancia en la parte superior, ese
patrimonio, recurso, territorio de los pueblos indígenas es propiamente el
“medio ambiente” en sentido puro.
Para
circunscribirnos en el ámbito de los daños ambientales, es preciso recurrir a la
definición de medio ambiente que en el capítulo 3 incorporamos, el medio
ambiente como “medio ambiente exterior, limitado a los recursos naturales”,
siendo estos recursos naturales [bienes ecológicos] “todo patrimonio natural
compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los
animales, las plantas y otros organismos vivos, así como las interacciones
entre ellos”, esto, claro está, en el marco del artículo 2.22 de la Constitución
Peruana.
Ya en el ámbito del Derecho civil, que es en principio protectora de los
derechos de la persona, nos interesa el daño al medio ambiente siempre en
cuando se afecte bienes o intereses jurídicos personales, por lo tanto para el
Derecho civil será relevante solo aquellos agresiones al medio ambiente que
terminen afectando a las personas como daños patrimoniales o extra patrimoniales.
No
olvidemos que la responsabilidad extracontractual tiene por finalidad
principalmente la reparación, el equilibrio entre el patrimonio del dañado y
del causante del daño, y por supuesto cuando el medio ambiente es objeto de
agresión los daños pueden ser de naturaleza individual [daño cierto] o
colectivo [difuso], sin embargo éste último será objeto de protección de otros
ordenamientos, como el Derecho Penal, el Derecho Administrativo, lo que nos
interesa son los daños ciertos, individuales.
Dicho
esto, el daño ambiental relevante en materia civil será aquel daño individual, cierto,
real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o interés jurídicamente
tutelable de una persona determinada para ser reparado. Y en nuestro caso ese interés
tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que usan y poseen
tradicionalmente las comunidades indígenas y que constituyen su patrimonio,
asentadas históricamente en la amazonia norte del Perú donde se sobrepone los
lotes petroleros 1AB [actual 192] y lote 8, operado por la empresa PPN, y la
salud individual de sus miembros.
Particular
atención le dedico a este supuesto en el marco de los 43 años de contaminación
ambiental producidos en el territorio de los pueblos indígenas, lotes
petroleros 1AB y 8, ello de cara al plazo de prescripción para accionar
judicialmente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que en
nuestra legislación es de dos años[45]
y en la legislación española un año[46].
Con esta figura jurídica de los daños continuados el cómputo del plazo de
prescripción se contabiliza una vez determinado la totalidad del daño.
Eugenio
LLAMAS POMBO define los “daños continuados” como los [daños] producidos de
forma sucesiva e ininterrumpida, “que permitiría el dies a quo [día en que se empieza a computar el plazo]
prácticamente hasta el mismo momento en que se formula la reclamación”[47];
a su vez, el profesor LLAMAS hace un planteamiento esclarecedor sobre la
diferencia entre los daños continuados, daños futuros, daños sobrevenidos y los
supuestos de agravación del daño como alternativas de reclamación que, desde mi
modesto entender, bien podría servirnos para el caso de nuestra investigación
frente a una posible defensa del agente causante del daño que plantee prescripción
o, cosa juzgada por supuestos acuerdos entre algunas comunidades y la empresa.
En
nuestro caso los daños a las tierras, al territorio, sus recursos y a la salud
de los miembros de los pueblos indígenas es cierta - real, estos daños se han
venido produciendo desde los inicios de la explotación [1971] y no cesan en la
actualidad [digo no cesan porque los vertimientos de petróleo, depósitos de
material tóxico y otras prácticas son el pan de cada día de la empresa PPN];
por lo tanto, aparentemente el plazo de prescripción habría ya transcurrido debido
que en nuestra legislación el plazo de prescripción es de dos años desde la
producción de los hechos dañosos; sin embargo bajo esta figura de los “daños
continuados” convendría diseñar la estrategia de defensa, debido que, al día de
hoy, no se conoce con exactitud la magnitud del daño, en consecuencia el plazo
de prescripción se contabilizará una vez determinado la real dimensión del daño
causado a los pueblos indígenas, finalidad que debe ser objeto de una
investigación especializada y debidamente valorizada cuantitativamente.
“El
mundo de la responsabilidad extracontractual no es el mundo de la infracción de
las normas jurídicas”[48].
Quise empezar con esta frase como introductorio a este interesante y casi
soslayado tema por algunos tratadistas de la responsabilidad extracontractual,
la antijuridicidad.
Alberto
RUDA GONZÁLEZ[49]
delimita el concepto de la antijuridicidad como “la vulneración de un deber
jurídico absoluto de no causar un daño a otro (neminem laedere, asi la STS de
29.12.1997, cit., FD 2º)” conforme a una concepción objetiva de la
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, en materia de responsabilidad
por daños ambientales, Alberto RUDA, nos da a entender que la antijuridicidad
no presupondría la vulneración de las normas ambientales, legales o
reglamentarias, sino la sola lesión de dicho deber de neminem laedere, de no
causar daño a otro; y para redundar este autor nos dice que “(…). Por ende, no
es preciso que el demandado haya cometido un delito o falta o una infracción
administrativa (STS cit. De 7.11.2000, FD 3º), sino que basta que haya causado
el daño, aunque el acto fuese conforme a derecho (STS de 17.3.1981 [RJ 1981,
1009] CDO 3º)”.
Para
Eugenio LLAMAS POMBO[50],
“(…) la antijuridicidad se acaba predicando del daño y no de la conducta que lo
causa”.
Por
lo dicho hasta acá, la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad
extracontractual, se evalúa desde el daño, desde la posición del dañado, puesto
que el daño implica contrario a derecho, claro está, siempre en cuando el daño
no sea consecuencia de la culpa propia de la víctima ni se haya producido por
fuerza mayor, daño como un componente intrínseco de la norma genérica neminem laedere. Por lo tanto la
antijuridicidad no presupone una conducta contraria a una norma en concreto.
Entonces
¿cuándo estamos frente a un daño contrario a la norma o daño antijurídico?
Cuando el daño supera el límite permitido. En materia ambiental, sabemos que
los elementos químicos o bilógicos forman parte de la naturaleza, sin embargo,
éstas se hacen dañinas cuando superan el límite normal; un ejemplo en materia ambiental
sería: “cuando una empresa petrolera vierte aguas de producción [aguas
mineralizados extraídos del subsuelo] en un lugar inhóspito, desértico o a un
lago salitroso donde la vida es escasa o insignificante [hongos, líquenes o
arácnidos], con metales pesados por encima de los límites permitidos ¿se
produce daño? Sí, pero, el daño que se estaría produciendo no sería ilícita,
porque es un daño soportable; sin embargo, esas mismas aguas se vertiesen en un
lago que alberga peces, tortugas acuáticas, todo un ecosistema, del que un
determinado grupo de personas extrae peces para su alimentación, el daño que se
produzca a este ecosistema, fuente de alimentación del grupo de personas, sería
ilícita, porque el daño ha superado el límite permitido, no precisamente porque
en la norma se haya establecido un límite, sino porque el daño al patrimonio, a
la salud de las personas, es superior a lo soportable.
Y
¿cuál es el fundamento de la permisibilidad de ciertos daños en nuestra
sociedad? es la sociedad de riesgo en la que vivimos, donde hay riesgos que
socialmente son aceptadas porque generan utilidad a la sociedad, lo contrario,
o sea no permitir ciertos riesgos-daños, implicaría no hacer nada, por lo tanto
todo se paralizaría y el estado de bienestar se vería afectado.
En
esta dimensión, el interés que nos aboca la presente investigación me trae
recuerdos de las diversas ocasiones en las que tanto representantes de PPN y de
las comunidades afectados por la contaminación, discutíamos sobre la
responsabilidad que tiene la empresa petrolera de reparar los daños causados,
estos aducían que “el Estado peruano había autorizado verter contaminantes por
encima de los parámetros permisibles de los estándares medioambientales”, o
sea, PPN está autorizada por ley para contaminar; y muchos de los que poco
conocíamos de estos matices de la responsabilidad extracontractual quedábamos
sumidos en la incertidumbre; sin embargo sabe bien PPN que aún exista autorización
administrativa del Estado para contaminar hasta ciertos niveles, por ende el
comportamiento de la empresa petrolera haya sido conforme a derecho, producido
el daño, éstos deben responder por ser antijurídico ese daño y no por la
conducta del dañador que supuestamente se enmarcaba a la normativa administrativa.
En este sentido Alberto RUDA GONZÁLEZ nos dice “(…), el hecho de que la
actividad que produce el daño esté autorizada no exonera del deber de
repararlo. Sentado que la jurisdicción civil puede ocuparse de los conflictos
por daños medioambientales a pesar de que la actividad que los origine esté
autorizada (STS de 3.12.1987 [RJ 1987, 1976], FD 2º), la autorización o
licencia no constituye una patente de corso frente a los derechos de terceros
(SAP Segovia de 28.5.1993, cit., FD 11º). (…).”
Cuando
se trata de responsabilidad extracontractual por daños ambientales, es
complicado probar el nexo causal, puesto que los agente(s) causantes de daño,
pueden ser diversos, ubicados en un mismo lugar, y tal es así que cada uno de
las situaciones, o causas [vertimiento, inmisión, etc.] individualmente pueda
que sea inocuos, y sólo cuando se produce una sinergia de estas causas se conviertan
realmente en dañinos. Por lo tanto, en los supuestos de daños ambientales en
general sería complicado determinar cuál de las causas es la productora del
daño, lo que dificultaría el establecimiento de la relación de causalidad.
En
ese sentido, no cabe duda que el “nexo causal” sea esencial de la
responsabilidad civil, un vínculo que una la actividad del causante del daño y
el resultado daño, de tal modo podemos unir el resultado dañoso con la
actividad, e imputar la responsabilidad. Lo contrario sería injusto puesto que
si es injusto que la víctima soporte el daño injusto sería aún más injusto
imputar responsabilidad y éste repare, cuando no es el autor de esa actividad
dañosa.
Dicho
ello, cual fuere la teoría aplicable a un caso concreto, “la cuestión es que
para poder declarar responsable a una persona de un daño, y por tanto imponerle
el correspondiente deber de reparación, es necesario que haya un vínculo de
causalidad entre su actividad y el daño producido”.
De
lo complejo que implica determinar el nexo causal en casos de responsabilidad
ambiental, ya sea por la pluralidad de agentes emisores de contaminantes, o por
la dificultad que implica la naturaleza del bien dañado [el aire, un río]; en
nuestro caso estamos ante un solo agente dañador, la empresa PPN, y de hecho de
la variada documentación sustentada en esta investigación queda acreditado que
el único hecho generador de daños en las tierras, territorios y a sus recursos
como a la salud de los miembros de las comunidades indígenas es la actividad
petrolera realizada por la empresa Pluspetrol Norte S.A. en el Lote 1AB y 8,
por lo tanto los hechos jurídicamente relevantes para fundamentar el juicio de
responsabilidad de esta empresa son: el vertimiento de aguas de producción a
los ríos Corriente, Pastaza, Tigre y Marañón, y a las cochas [lagos], derrame
de petróleo en territorio indígena por causa de corrosión de las tuberías/oleoductos,
depósito de materiales tóxicos, contaminación y desaparición de cochas [lagos][51],
etc. Hechos que han generado daños ambientales en detrimento de los intereses
tutelables de la población indígena que si bien no está determinado la magnitud
del daño, las evidencias son ríos y lagos contaminados de petróleo, tierras
sobre las que se ha vertido petróleo, animales de caza contaminados, peces
contaminados, personas con enfermedades raras a la piel, que de hecho, vuelvo a
repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral para saber con
exactitud la dimensión del daño… en concreto, el nexo de causalidad entre la
actividad petrolífera de PPN y los daños causados en detrimento de los
intereses de los pueblos indígenas está debidamente acreditado.
Es
de conocimiento que, los sujetos activos de la reclamación pueden ser: la
entidad administrativa, los particulares, personas jurídicas sin fines de lucro
y las personas naturales afectados.
En
cuanto a la presente investigación, los sujetos legitimados para exigir
responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales a las tierras,
territorios y sus recursos y las personas, son los particulares, en este caso,
las comunidades indígenas afectadas, puesto que la legislación nacional[52]
e internacional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho,
entre ellas el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios. A su vez,
cada miembro de la comunidad, también estaría legitimado para exigir
responsabilidad extracontractual por los daños causados a su salud física y
psicológica.
Quién
responde por los daños en principio es la empresa PPN por ser el único titular
de la actividad riesgosa de extracción de petróleo en los lotes petroleros 1AB
y 8.
Amelia
CASTRESANA HERRERA, en su libro “Nuevas lecturas de la responsabilidad
aquiliana” al tratar el elemento culpa inicia diciéndonos que “LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN empiezan a tenerse en cuenta en la responsabilidad aquiliana
cuando aparece en el mismo ámbito de aplicación de la ley, la culpa…” comprendo
este planteamiento en el sentido que no todo daño producido es susceptible de
reparación, puesto que habrá daños donde el sujeto causante del daño será
excluido de responsabilidad por existir causas de justificación.
No
hay duda que para definir qué es culpa, debemos entender, antes bien, el
concepto de diligencia, entendido por éste aquel comportamiento estándar del
comportamiento social, del hombre razonable, del hombre promedio, de “una
conducta modélico”[53]
“por lo tanto la culpa consiste en no prever lo que el estándar exigía”. Al respecto
Luis DIEZ PICAZO nos dice que “en términos generales, puede existir acuerdo en
orden a que, en materia de responsabilidad civil extracontractual, culpa
significa la desviación respecto de un modelo de conducta o de un estándar, si
se prefiere hablar así.”
Otros
autores[54]
para poder definir la culpa, han recurrido a diferenciar el dolo de la culpa,
entendida la primera, aquel comportamiento consciente y voluntario de causar
daño a otra persona o a su patrimonio mientras que por el segundo, culpa, la
voluntad es remplazada por la negligencia, contrario al comportamiento del
hombre promedio, del hombre razonable.
Y
¿cuál es el modelo de diligencia que se debe tener en cuenta para la
responsabilidad extracontractual? Luis DIEZ PICAZO[55]
nos dice “el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que no sea
exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con
extraordinarias capacidades o dotes o que puedan suponer extraordinarios
niveles de esfuerzo y de sacrificio”. Como veremos, para redundar en el “hombre
medio o de una persona razonable” señala que a éste no se le pueda exigir un
comportamiento extraordinario, o por así decirlo, la de un especialista, sino
la de un hombre promedio. Y ¿cuáles serían esos elementos de la diligencia?
Estos elementos de la diligencias sería dos, el elemento “previsibilidad” y la
“evitabilidad”. Que ambas implican un deber, la primera, previsibilidad, el
deber de previsión y el de evitabilidad, el deber de evitación.
En
consecuencia sólo se responderá por culpa, aquellos daños previsibles, o sea,
si el daño no era previsible, se le excluye de responsabilidad al causante.
Entonces, ¿cuáles son los daños “previsibles”? Luis DIEZ PICAZO nos dice que: el
objeto de previsión –lo que debe preverse- no es cualquier indiferenciada
modalidad de daños en abstracto, ni tampoco el daño concreto que se produjo,
sino un tipo genérico de daño. Con ello entiendo que el daño previsible debe
ser un daño promedio, un daño estándar. Por ejemplo en el ámbito de la industria
petrolero, será pues los daños al ecosistema por contaminación por derrames,
daños al patrimonio de terceros, a la salud por contaminación de fuentes de
agua dulce, etc., los cuales la empresa debe prever e implementar mecanismo
para evitarlas.
Hasta
aquí me detengo, para dejar plasmado lo que se viene suscitando en el
territorio de las comunidades indígenas del lote 1AB y 8, donde PPN ni prevé ni
evita los daños, por lo tanto PPN es negligente porque no actúa conforme al
estándar de las empresas petroleras en el mundo. Cuando la empresa PPN
manifiesta, por ejemplo, que los derrames de crudo que se han producido durante
su gestión son por el corte de las tuberías por ajenos a la empresa, aún sea
verdad lo afirmado, PPN no habría actuado diligentemente, puesto que los cortes
que alegan ser la causa de los derrames se habrían dado en reiteradas
ocasiones, año tras año, por lo tanto, desde el primer corte, ya se convierte
en un hecho previsible, en consecuencia evitable, para el que la empresa PPN
debió implementar mecanismo de prevención, lo que no ha sucedido. Cabe recordar
que existen investigaciones penales por iniciativa de PPN sin que se haya
individualizado a los presuntos autores por los supuestos cortes de oleoductos;
al respecto ¿por qué no debemos creer que PPN utiliza estas denuncias sólo para
justificar la negligencia de su acto al mantener en estado de corrosión los
oleoductos, que estallan por su fragilidad, derramando miles de barriles, y que
sus fieles trabajadores llegado al lugar, para simular el supuesto corte, pasan
y repasan con instrumentos capaz de perforar antes de la llegada de las entidades
administrativos fiscalizadoras? Raro me pareció aquel 04 de julio del 2012,
cuando me encontraba en la comunidad nativa de San Cristobal del rio
corrientes, ocurrió otro derrame de petróleo y los monitores de FECONACO se
encontraban a minutos de la estación petrolera y además cuentan con los medios
de comunicación necesaria y no fueron comunicados por el personal de PPN para
dirigirse al lugar del derrame, a pesar de mantener contacto permanten; por el
contrario los monitores tuvieron que buscar por sus propios medios intentando
llegar al lugar del derrame siguiendo las huellas del recorrido del petróleo
que se trasladaba por la quebrada trompeterillo hasta el rio corrientes, ¿acaso
no es sospechoso que PPN asista al lugar solo, sin comunicar inmediatamente a
los monitores de FECONACO? yo tengo mis reparos y pues no me creo esas
denuncias penales por supuesto sabotaje por terceros, creo que sólo son actos
para distraer y tapar su negligencia, al mantener tuberías de más de cuatro
décadas por las que se transporta petróleo y que están en pésimas condiciones
de corrosión, y de hecho el Congreso en su informe sobre las cuatro cuentas
también ha recogido esta situación de las tuberías.
Haciendo
una lectura de esta postura de la empresa petrolera, me conduce a pensar que la
intención es precisamente crear un escenario de exclusión de responsabilidad
extra contractual por concurrencia de culpa de la víctima o por actos inevitables
de terceros. Sin embargo, en la remota posibilidad, aun siendo real la
hipótesis de PPN, creemos que, debido a los más de catorce años de permanencia
en la explotación, los supuestos cortes de los oleoductos se han convertido en
previsibles después de los primeros sucesos, por lo tanto evitables. En consecuencia,
se le es imputable el daño a PPN y por ende debe reparar a las víctimas, puesto
que se configura la actuación negligente de la petrolera.
Derrame de petróleo en territorio de la Comunidad de San Cristobal –
rio Corrientess – Loreto – 26 de junio del 2012. Lote 8, operado por la empresa
Pluspetrol Norte S.A. kilómetro 3+814 del Oleoducto Corrientes – Saramuro,
puntos UTM X=0492865, Y=9574765, imágenes tomadas por los monitores comunales
de FECONACO.
Dicho
esto, Alberto RUDA GONZALES[56],
nos dice que, según la doctrina, la imputación por culpa en responsabilidad
extracontractual por daños ambientales sería inadecuada, por el contrario sería
preferible la responsabilidad objetiva con independencia de la culpa. Además
nos advierte que “la prueba de la culpa será muy difícil en caso de daños
ambientales en general y ecológicos puros en particular” y nos recomienda que
imputar culpa, por daños ambientales, es poco recomendable cuando es el
demandado quien dispone de mejor información para juzgar cual es el mejor nivel
de seguridad. A pesar de ello nos sugiere, en caso de imputar culpa al
demandado, en materia de responsabilidad extracontractual por daños ambientales,
recurrir a los siguientes mecanismos:
- Reducción del grado de negligencia exigible para que exista responsabilidad, de modo que la haya incluso en caso de negligencia leve.
- La inversión de la carga de la prueba de la culpa. Es el demandado quien debe probar que actuó con la diligencia debida.
- La presunción. (Así sucede si se entiende que la mera producción del daño pone de relieve que el demandado actuó negligentemente).
Hasta
aquí vimos la responsabilidad civil extracontractual por culpa, en seguida nos
dedicaremos a la responsabilidad civil extracontractual por riesgo. Como
podemos fijarnos la primera es una responsabilidad subjetiva y la segunda,
responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva, para algunos es la
evolución de la responsabilidad por culpa y para otros, la responsabilidad
objetiva ya existía aún en el Derecho romano[57].
Carmen MORENO DE TORO, en su libro La Responsabilidad Civil del Empresario por
actos de sus Empleados, nos cuenta que la responsabilidad extracontractual
objetiva surge como consecuencia de la Revolución Industrial en ella “proliferan
las industrias y con ellas los daños producidos por las máquinas en cuyo
funcionamiento no interviene directamente el empresario y en consecuencia, no
es responsable atendiendo al criterio de la culpa. Ello hace que numerosas
víctimas queden sin asistencia”. Esta situación habría obligado a la
colectividad a tomar decisiones en favor de las víctimas, donde se valora el
daño prescindiendo del elemento culpa y por tanto cumplir con la finalidad de
la responsabilidad extracontractual que es la de equilibrar el patrimonio del
dañado con el del causante del daño.
Dicho
esto, lo que nos interesa es justificar cuando la responsabilidad civil por
daños al medio ambiente es una responsabilidad civil objetiva. Podremos decir
que estamos ante una responsabilidad extracontractual objetiva, cuando el daño
es consecuencia de una actividad riesgosa, cuando el daño se atribuye a una
persona por haber creado una actividad riesgosa. Es arto conocido que los daños
causados al medio ambiente son principalmente producidos por empresas mineras,
petroleras, nucleares, etc., por lo tanto son los empresarios quienes tienen
que responder por los daños producidos por la su actividad riesgosa. Luis DIEZ
PICAZO[58].
Es
más, en la línea de la responsabilidad extracontractual objetiva por daños al
medio ambiente ocasionado por la actividad empresarial subsiste el criterio de cuius est commodum eius est incommodum,
quien se beneficia de una actividad, tiene que responder por los perjuicios,
conocido también como “ubi commodum ibi
incommodum” quien se beneficia de una situación, debe también soportar las
cargas.
Sustentado
hasta aquí, ahora aterrizamos en nuestro caso y nos preguntamos si ¿los daños
producidos por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de
los pueblos indígenas de la Amazonía norte del Perú son consecuencia de una actividad
riesgosa, por ende la empresa PPN es responsable por los daños causados al
medio ambiente en el territorio de estos pueblos? La respuesta es concluyente,
PPN es la única empresa que realiza actividad riesgosa en la zona, que por
supuesto le genera ingentes cantidades económicos como ingresos, viene realizando
actividad empresarial en el territorio indígena desde el año 2000 hasta la
actualidad, consecuencia de esta actividad se han vertido aguas de producción,
derramado petróleo a las tierras, lagos, existen depósitos de materiales
tóxicos (cementerio de chatarra), tuberías abandonadas, baterías altamente
tóxicos arrojadas en los ríos, etc. Esta situación ha causado daños ambientales
y patrimoniales, tierras de cultivos contaminados, animales de caza
contaminados, peces de las cochas contaminados, y personas de las comunidades
con plomo, cadmio en la sangre.
Para
contrarrestar este planteamiento la empresa PPN podría alegar, entre otras, que
los daños causados son “riesgos del desarrollo o riesgos del progreso”[59],
entendiendo por estos “primero, hay que referirse a los casos en que no se
conoce la peligrosidad de una sustancia [riesgo del desarrollo]. Segundo, hay
casos en que, a pesar de conocer la peligrosidad, técnicamente no se puede
evitar, o hacerlo no es practicable económicamente [lagunas del desarrollo]”.
Sin embargo, de lo desarrollado en la presente investigación, se ha evidenciado
que las causas de la contaminación ambiental son consecuencia de la actividad
riesgosa emprendida por la empresa PPN. Los derrames de petróleo en el
territorio de los pueblos indígenas es consecuencia de la ruptura de las
tuberías, de rompimiento de válvulas, alta presión de bombeo de las estaciones,
del abandono de materiales metálicos tóxicos al aire libre, etc., en fin, son
consecuencia de la actividad petrolífera, actividad riesgosa que como ha
señalado el Grupo de Trabajo del Congreso, estos derrames se habría producido
por la corrosión de las tuberías que transportan el crudo, tuberías que bien
pudieron ser sustituidas oportunamente, y aplicar tecnología adecuada, con la
sustitución de las tuberías que superan los 40 años de uso, podría evitarse la
realización del riesgo. Por lo tanto los daños producto de la actividad
riesgosa de la empresa PPN no son “riesgos del desarrollo o riesgos del
progreso”.
Antonio
E. EMBID TELLO en su libro “Precaución y
derecho, el caso de los campos electromacnéticos” hace referencia que la palabra
riesgo proviene etimológicamente del árabe rizq,
y en ese idioma significa “lo que depara la providencia”[60];
a su vez señala que la utilización del concepto de riesgo se ha diversificado.
Según este autor, “la sociología del riesgo [de LUHMANN, NIKLAS] parte de una
idea de riesgo y de peligro como “suceso futuro no deseado”. Dirá LUHMANN que
mientras los peligros están causados de modo externo, por el ambiente natural,
los riesgos son consecuencia de una decisión humana. Es por esto que los
riesgos generan en torno a sí una preocupación social tan grande, porque
ciertas instancias, de haber tomado otras decisiones, podrían haberlo evitado.
Este concepto de riesgo interesa al Derecho al situarlas en primera línea el
problema de las decisiones en la edad del riesgo (…)”. Lo recogido por Antonio
E. EMBID, es extremadamente importante para este trabajo ya que “la decisión”
que toman unas personas afecta seriamente a las personas que no participan de
ello, en este caso nos referimos, a las decisiones que el Estado peruano
conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el año 2000, fueron decisiones
del que los pueblos indígenas jamás han tenido participación, por lo tanto, el
riesgo que la actividad empresarial genera en el territorio de los pueblos indígenas,
se convierte en un peligro para ellos no sólo por la exposición a los agentes
contaminantes sino un peligro para su propia existencia como pueblos porque
jamás fueron partícipes de las decisiones de la actividad riesgosa.
El
Estado es la persona jurídica por excelencia, la empresa PPN también es una
persona jurídica, los pueblos indígenas también son personas jurídicas
propietarios de los territorios donde se explota el petróleo por la empresa
PPN. Sin embargo, jamás siquiera se les ha consultado, por lo tanto no
participaron en las decisiones, en consecuencia no sólo es un riesgo, que
podría ser asumidos si hubieran sido partícipes de la decisión [lo que implica
conocimiento del riesgo], sino que se convierte en un peligro, porque les es
ajeno, externo a ellos, en consecuencia, la reclamación no sólo será en el
ámbito del Derecho civil, sino también Penal, Constitucional, precisamente por
lo peligroso de la actividad para los pueblos. En este sentido “LUHMANN
señalará que al insertarse en una sociedad en la que algunos deciden y otros se
ven afectados por las decisiones de los primeros, lo que para unos es un riesgo
de su propia decisión, para los otros es un peligro externo, ajeno a su ámbito
de control. De esta forma, las soluciones que unos y otros reclamarán serán
distintas”[61],
en esta línea, las decisiones que el Estado y las empresas privadas tomen, en
cuanto a la explotación de recursos en los territorios de los pueblos
indígenas, para estos últimos la solución no sólo será el cese de la actividad
productiva en los lugares que ya se desarrollan, sino el rotundo rechazo a
dichas actividades, situación que se convierte en muchos casos, de insistencia
por parte del Estado y resistencia por los pueblos indígenas que lastimosamente,
a veces, termina en enfrentamientos que trae consigo muerte y daños
irreparables.
En
los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mínimo se
exigirá una inversión de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de
que es el demandado el que debe probar que actuó diligentemente. Al respecto,
Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que “muchas son las STS [español] sobre daños
al medio ambiente que, como medio para objetivar la responsabilidad civil
correspondiente, utilizan la inversión de la carga de la prueba de la culpa,
llegando a extremos límites, en los que se afirma que la mera existencia del
daño es prueba suficiente de que no se actuó con la diligencia necesaria”.
Es
conocido por todos que “la estructura internacional del sistema de derechos
humanos se basa en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, adoptada en 1948, …”, y del seno de este organismo mundial se han
emitido muchas declaraciones en torno al medio ambiente como derecho, sin
embargo como nos los dice José Eugenio SORIANO GARCIA y colega, en su libro
“Claves de Derecho Ambiental”, “no obstante estas declaraciones, el derecho al
medio ambiente se considera una manifestación del llamado Soft Law o “derecho indicativo”, “derecho suave” no ejercitable por
sí de modo inmediato, sino que se basa más bien en el empleo de criterios
interpretativos en unión de otros derechos protegidos de modo directo….”[62],
al igual que otros tratadistas, de la lectura en materia ambiental de José
Eugenio SORIA y de la información existente en los documentos virtuales de las
Naciones Unidas, podemos concluir que los eventos más importantes en materia
ambiental de las Naciones Unidas son dos: la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano realizado en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 y la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
llevado a cabo en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.
Por
su puesto, de estas dos conferencias traeremos a colación los principios más
importantes vinculados a la materia de responsabilidad extracontractual por
daños ambientales recogidos en sus respectivas declaraciones.
De
la primera Declaración, creemos que el principio mejor vinculado con el tema de
responsabilidad civil por daños ambientales es la estipulada en el Principio 22
que recoge el deber de los Estados de cooperar en el desarrollo de la normativa
en materia de responsabilidad civil por daños ambientales, que a la letra
indica: “Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho
internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a
las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades
realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen
a zonas situadas fuera de su jurisdicción.”[63]
Y, como no podía ser de otra manera, la segunda Declaración, la de Rio de 1992,
da pasos muchísimo más ambiciosos en materia de responsabilidad ambiental, tal
es así que son dos los principios más relevantes en materia de responsabilidad por
daños ambientales, concretamente los principios 13[64]
y 16[65].
Severa
atención me ha incitado el Principio 22[66]
de la Declaración de Rio de 1992, puesto que hace reconocimiento especial a las
poblaciones indígenas y sus comunidades en el rol importante que juegan en la
ordenación del medio ambiente debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales, a pesar de este reconocimiento, los pueblos indígenas son cada
vez más arrinconados por las empresas extractivas y desplazada de sus
territorios.
Dicho
esto, en cuanto al derecho a la indemnización por daños y perjuicio de los
pueblos indígenas, las Naciones Unidas ha decretado en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 28, el
derecho que tienen los pueblos indígenas a una reparación y/o indemnización
justa y equitativa por los daños causados a sus tierras, sus territorios y sus
recursos.
También
es necesario hacer mención lo recogido en el apartado 2º, artículo 15, del
Convenio 169 de la OIT, institución que forma parte de las Naciones Unidas.
Este apartado, en su parte final hace expresa el derecho a “percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
esas actividades [actividades de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus territorios]”.
La
responsabilidad extracontractual en la legislación peruana está regulado en el
Código Civil peruano de 1984 de influencia del Código Civil Napoleónica [en
adelante CC], en su artículo 1969 y es básicamente subjetivo “Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. …”. A su vez,
paralelamente se regula la responsabilidad objetiva en su artículo 1970 que
detalla “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de
una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a
repararlo”. En este sentido Fernando de TRAZEGNIES GRANDA[67]
nos dice que “…el Código Civil de 1984 ha colocado el principio de
responsabilidad civil objetiva (art. 1970) a lado del principio de
responsabilidad subjetiva (art. 1969). De esta manera, para el legislador de 1984,
la responsabilidad extracontractual se encuentra dividido en dos grandes campos
que se rigen por dos grandes principios: los daños producidos mediante
actividades o cosas riesgosas, están sometidas a responsabilidad objetiva; los
demás casos de daños, están sometidos a responsabilidad subjetiva”.
Sin
duda esta partida civilista bidireccional, subjetiva y objetiva, es también
extrapolada a la legislación concreta en materia ambiental, nos estamos
refiriendo a la regulación de la responsabilidad extracontractual en la Ley
General del Ambiente, Ley Nº 28611, de 15 de octubre del 2005[68].
Ésta
norma en su Título Preliminar artículo IX se establece como principio rector la
directriz de “responsabilidad ambiental” que riñe, al causante de la
degradación del ambiente o sus componentes, con la obligatoriedad de adoptar
inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación,
o cuando esto no sea posible a compensar en términos ambientales los daños, sin
perjuicio de otras responsabilidades, entre ellas de la responsabilidad civil.
Concretamente
la responsabilidad extracontractual objetiva en este cuerpo normativo viene
regulado en su artículo 144 que dice: “La responsabilidad derivada del uso o
aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio
de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta
responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad
riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo 142
precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del
ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para
mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir”. Y, por
supuesto, deja para la regulación de la responsabilidad extracontractual
subjetiva todos aquellos supuestos que no impliquen riesgo o peligro para el
ambiente, artículo 145 “La responsabilidad en los casos no considerados en el
artículo anterior es subjetiva. …”.
Está
demás decir que tanto la responsabilidad civil o penal que derive de supuestos
de daños ambientales son independientes de la responsabilidad administrativa
del que se puede hacer acreedor el agente contaminador, supuesto que viene regulado
expresamente en el artículo 138 de la LGA.
Ahora,
expuesto de manera general la responsabilidad extracontractual en la
legislación peruana, procuraré sumergirme en la normativa aún más específica
del sector hidrocarburos, en seguida, indagaremos la posible posición del
Tribunal Constitucional peruano en cuanto a la responsabilidad extracontractual
y, ya para concluir, lo que en el Contrato de Concesión se ha establecido en
materia de responsabilidad extracontractual.
En
primer orden tenemos la “Ley orgánica que norma las actividades de
hidrocarburos en el territorio nacional”[69]
que en su artículo 82 al regular los derechos de Uso, Servidumbre y Explotación
en sus tercer párrafo establece respecto a “Los perjuicios económicos que
ocasionasen el ejercicio de tales derechos deberán ser indemnizados por las
personas que ocasionen tales perjuicios”, por supuesto al referirse a “el
ejercicio de tales derechos” la norma refiere a los derechos de las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollan actividades de
Hidrocarburos en el territorio nacional, quienes al utilizar agua, grava,
madera y otros materiales para su operación y/o tienen derecho de servidumbre y
derecho de superficie, etc., y hayan causado daños, deberán responder.
Entre
otras normas específicas tenemos el “Decreto Supremo Nº 032-2004-EM, de 18 de
agosto de 2004, Reglamento de las actividades de exploración y explotación de
hidrocarburos” que en su Artículo 297°, “Obligación de indemnizar y compensar”,
párrafo segundo sanciona con responsabilidad civil o penal en los casos en que
se produjera daños y perjuicios dentro de las instalaciones otorgadas en
servidumbre al contratista. Esta norma es de suma importancia puesto que las
áreas que ocupa la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. para sus
instalaciones de pozos, baterías, transporte de crudo por los ductos, etc., son
las más devastadas, sectores de principal fuente de contaminación, que se
irradia al resto del territorio aledaño, todo esto por supuesto dentro del territorio
ancestral de los pueblos indígenas de nuestra investigación. Por lo tanto, la
empresa PPN tiene el deber de responder por los daños causados. Para muestra de
esta afirmación durante el mes de mayo del presente año 2014, se han producido
dos derrames de petróleo, la primera en el territorio[70]
de las comunidades de Nueva Jerusalén y Antioquia, en el rio Corrientes Lote
1-AB, con fecha 04 de mayo, que según la prensa local, habría afectado más de
cinco mil metros lineales de bosques y cuerpos de agua por causa de rotura de
tubería en mal estado, y el siguiente derrame ocurrido en la batería de
Shiviyacu[71],
instalación petrolera, el pasado 23 de mayo que afectó un área de dos hectáreas
del territorio de la Comunidad Nativa de José Olaya del Rio Corrientes, Lote
1-AB.
Dicho
esto, el Tribunal Constitucional de la república del Perú, si bien no se ha
pronunciado en cuanto a responsabilidad extracontractual, deja entrever, en su
Sentencia Nº 0022-2009-PI/TC, 09 de junio del 2010[72],
que “… los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva
en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados…”. Y
concluye diciéndonos que “…De igual forma tendrá que considerarse ello cuando
la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los
pueblos indígenas tales como la
servidumbre”. De esta última afirmación se puede inferir que, cuando la
indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre la propiedad de los
pueblos indígenas, así como por la servidumbre, también se tendría que amparar
el beneficio que reconocen la normativa pertinente por causas de contaminación
ambiental que afecta básicamente el territorio y sus recursos de los pueblos
indígenas.
Ahora
sí, para concluir, el Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos
en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., asi como su
similar para el lote 8, recoge en sus Clausula 13.2 “De acuerdo a ley el
Contratista será responsable por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la
contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha
responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros”.
De
hecho determinar el daño implica, finalmente, valorarla y esta es otra de las
aristas de la responsabilidad extracontractual por daños ambientales complicada
de llevar a cabo, “con todo, falta un método comúnmente aceptado para llevar a
cabo la valoración de los recursos naturales. Suelen manejarse criterios
antropocéntricos, que no reflejan el valor ecológico de los recursos en
cuestión. Tomados al pie de la letra, tales criterios llevan a la conclusión de
que aquello que no es de valor para ningún ser humano no tiene valor en
absoluto. Por ello, la indemnización tal vez debería reflejar el valor
ecológico y no sólo el económico, por difícil que sea de determinar.
Posiblemente tampoco exista una regla perfecta. Por ello, el juzgador debe
tener el suficiente margen de maniobrar para escoger la que resulte más
adecuada según las circunstancias del caso y la utilidad de cada método. Hablar
así de una compensación plena de los daños puede ser poco realista”[73].
Para
Alberto RUDA GONZÁLES, las formas de reparación serían: reparación en especie y
reparación por equivalente; “la reparación en especie, específica o in natura es la modalidad de reparación
preferida por la mayoría de regímenes de responsabilidad ambiental. En algunos
es incluso la única posible, debido a las dificultades de valorar los daños.
Junto a ellas están las acciones de cesación y de abstención, como facetas de
la acción negatoria. Sin embargo, éstas no son suficientes. Si, por ejemplo, se
elimina un extractor de gases (…), esto evita el daño futuro –al imponer al
perturbador un contrarius actus- pero
no repara el daño pasado. Con todo, es claro que la acción de daños carece de
sentido si la perturbación amenaza repetirse y no se ejercita además la acción
(piénsese en los ruidos de una discoteca, …; o en los polvos de una fábrica de
cemento,…). Sería paradójico que se condenase al autor a reparar los daños pero
se le permitiese que siguiese causándolos en el futuro (…). Desde este punto de
vista, debería regularse la acción de cesación junto a la acción de indemnización
de daños ecológicos […]. Ello sería conforme con el efecto preventivo asociado
al principio de precaución”[74].
En
cuanto a la primera modalidad de reparación, Reparación en especie, esta
consiste en “…reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo posible,
se trata de hacer que las huellas del daño desaparezcan. Por ello, se trata sin
duda del remedio preferible desde el punto de vista de la protección del medio
ambiente…” Y, con respecto a la Reparación por equivalentes “a diferencia de la
reparación en especie, la reparación por equivalente no trata de hacer que el
daño desaparezca del mundo, sino más bien de compensar la pérdida experimentada
por la víctima, expresada en términos patrimoniales, mediante una indemnización”
y una de las modalidades de este tipo de reparación es la “la Compensación
Ecológica” que vendría a sustituir, cuando la reparación in natura es imposible o está prohibido una reparación económica, “puede
llevarse a cabo la restauración mediante un recurso diferente o en un lugar
distinto. Este modo de reparación equivale a una especie de permuta en la que
el bien dañado se sustituye por otro equivalente desde el punto de vista
ecológico, a modo de intercambio o permuta lato sensu de recursos naturales
(sature swaps). La compensación no es aquí monetaria, sino física y ecológica”[75].
“El
daño emergente o daño estricto supone un menoscabo real, un desperfecto
producido en la cosa o interés del perjudicado. …”[76];
Luis DIEZ PICAZO, en cuanto a esta figura jurídica nos dice: “En el llamado
daño emergente se comprenden las pérdidas efectivamente sufridas que deben
mediarse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las
disminuciones de valor económico que por vía refleja se puedan producir (p-ej.,
la destrucción de un elemento de una colección repercute en la colección entera).
En aquellos casos en que sea posible la reparación, si tras ella las cosas son
susceptibles de cumplir su destino económico, habrá de considerarse como daños
el valor de reparación”.
Con
estos preceptos en torno al daño emergente como “daño estricto” o “perdidas
efectivamente sufridas” en detrimento de los intereses patrimoniales y
extrapatrimoniales de las comunidades nativas de nuestra investigación, me
valdré de los “informes” realizadas por instituciones especializadas en la
materia, sobre los reportes de calidad ambiental realizada por instituciones
estatales en las zonas impactadas por la contaminación. Los reportes a las que se
hace referencia corresponden a OEFA[77],
ANA[78],
DIGESA[79],
OSINERGMIN[80].
Las
dos instituciones que facilitaron un análisis pormenorizado de los reportes
publicados emitidas por las entidades estatales arriba indicadas son
Environmental Law Alliance Worldwide[81]
e International Source[82].
En
cuanto al primer informe, a cargo de Mercedes LU, que hace una “Interpretación
de los resultados de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza
Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la
Dirección General de Salud Ambiental (DIGENSA)”, recogeremos sólo lo
concerniente a dos agentes contaminantes como ejemplo ilustrativo, el Plomo y
Mercurio. Este informe arroja como resultado en resumen que el “Plomo, Se
encontraron niveles superiores a los valores de la norma para ambiente acuático
para ríos de la selva (0.001 mg/L) en las quebradas Anapasa (0.025 mg/L),
Ullpayacu (0.003 mg/L), en la afluente a la cocha Ullpayacu (0.012 mg/L).
Asimismo, se encontraron niveles superiores al valor establecido para
conservación del ambiente acuático para lagos y lagunas (0.001 mg/L) en la
cabecera de la cocha Ullpayacu (0.081 mg/L), cocha Ismacaño (0.007 mg/L), y
Chirunchicocha (0.003 mg/L). El valor encontrado en la cabecera de la cocha
Ullpayacu es 81 veces más alto que el valor de la norma. El de las cochas
Ismacaño y Chirunchicocha son 7 y 3 veces el valor de la norma respectivamente”[83],
respecto de las “cochas” cabe recordar que todas estas se encuentran en
territorio de los pueblos indígenas superpuesta por el lote petrolero 1AB,
lugares de las que la población indígena tradicionalmente extraen peces y otros
recursos para su dieta alimenticia. En cuanto al “Mercurio, se encontraron
niveles superiores al valor óptimo de la norma canadiense en las quebradas
Anapasa, Mishuyacu, y en la cocha Chirunchicocha (valor más alto encontrado)”[84].
Flaviano
BIANCHINI de Source International, en el “Informe sobre los reportes de calidad
ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio Pastaza”[85],
concluye:
- La gran mayoría de los suelos de la zona del río Pastaza están contaminados con TPH, que son productos derivados del petróleo.
- La quebrada Ullpayacu se encuentra contaminado con aceites y grasas y TPH, que son derivados del petróleo. Este río se encuentra por debajo de un oleoducto así que la contaminación puede derivar directamente del mismo ducto.
- En la gran mayoría de los ríos y las cochas de la zona se encuentran altas concentraciones de derivados de petróleo en los sedimentos, demonstración de una contaminación precedente y muy amplia en toda la zona.
- En particular, en los sedimentos del quebrada Ullpayacu y de la cocha Chirunchicocha, se encuentran altísimas concentraciones de derivados de hidrocarburos; hasta mil veces sobre el límite de ley, demostración que la zona ha sufrido repetidas contaminaciones en el tiempo.
- Dado que tanto los metales como los derivados de hidrocarburos provocan muchas enfermedades graves y provocan además cáncer y mutaciones congénitas, existe un riesgo real para la población de la zona al estar expuesta a estas sustancias.
- La contaminación por petróleo determinada por la presencia de TPH está presente en el 76,5% de las muestras de sedimentos monitoreadas por ANA.
- De los 17 puntos monitoreados por ANA, por lo menos 14 sobrepasan los estándares en por lo menos una sustancia (metal o hidrocarburos); esto representa el 82,4% de los sedimentos monitoreados.
- Discurso diferente hay que hacer por el bario, que se encuentra arriba de la concentración máxima permitida por la Guía canadiense en 7 puntos. Sobre todo hay que destacar los puntos 2 y 3 donde el bario llega a concentraciones de 2312,2 mg/kg y 4980,1 mg/kg. El bario es el elemento principal de la barite, una sustancia que es utilizada en la industria petrolífera para aumentar la densidad de los fluidos de perforación. La presencia en tan altas concentraciones (en el punto 3 la concentración es 31 veces más alta del límite canadiense) deja entender que hubo un derrame en las perforaciones en la zona o una pérdida de esto fluidos. Además los puntos 2 y 3 son los mismos en los cuales se encuentran altas concentraciones de plomo y mercurio, dos elementos que pueden estar presentes en los líquidos de perforación.
No hay posibilidades de encontrar
tan altas concentraciones de bario de manera natural. Además, en los otros
puntos de la zona las concentraciones de este metal son, siempre como mínimo,
diez veces menores respecto a las concentraciones en los puntos 2 y 3.
De
éste informe, llama severamente nuestra atención lo señalado respecto de los
TPH [Hidrocarburos Totales de Petróleo] “…Cabe destacar que los TPH son sustancias
orgánicas, por lo tanto tienen una velocidad de degradación bastante rápida,
especialmente en climas cálidos cono los de la selva. Entonces, valores tan
altos se pueden referir a contaminación
bastante reciente o repetida en el tiempo”[86]
(resaltado para ilustrar). Esto con fines de acreditar que la presencia de
hidrocarburos en el territorio indígena son de reciente data y no como pretende
argumentar la empresa Pluspetrol Norte S.A. que los restos de hidrocarburos
hallados en los suelos, lagos, quebradas, cochas, en territorio indígena,
correspondería a la anterior operadora y no a PPN, de hecho esto alega para
deslindar su responsabilidad.
Y
ya para concluir esta parte quiero traer a colación lo más reciente, en
particular con fines de concretar nuestra tesis del daño emergente, del daño
cierto, del daño estricto que se ha menoscabado al interés patrimonial de los
pueblos indígenas de esta parte de Perú, por la actividad petrolera de la
empresa Pluspetrol Norte S.A., la reciente
Resolución Directoral de la OEFA[87]
que resolvió “Sancionar a Pluspetrol Norte S.A. con una multa ascendente a
cinco mil cuatrocientos dieciséis y 90/100 (5 416,90) Unidades Impositivas
Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisión de las infracciones…”
“1) La laguna Shanshococha se encontraba impactada de hidrocarburo lo cual es
responsabilidad de Pluspetrol Norte” y “2) La empresa Pluspetrol Norte realizó
una intervención a la laguna Shanshococha y áreas aledañas consistente en el
drenaje y remoción de los suelos sin contar con un instrumento de gestión
ambiental”.
Con
esta Resolución Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no
sólo contamina las principales fuentes de alimentación de los pueblos
indígenas, también la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido.
Como
hemos podido constatar hasta aquí, no quepa duda que todos los daños
ambientales ocasionados a las tierras, territorios, sus recursos, patrimonio de
los pueblos indígenas y a la salud de los mismo, es afectación efectiva, cierta
al interés patrimonial y extra patrimonial de estas comunidades indígenas que debe
ser reparado, indemnizado y/o compensado debidamente por la empresa PPN.
“El
lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, ha sido calificado en
alguna ocasión como concepto imaginario, por lo que su determinación y límites
tienen muchas dificultades. Así, no es suficiente la simple posibilidad de
realizar la ganancia, sino que debe haber cierta probabilidad objetiva que
resulte del curso normal de los acontecimientos y de las circunstancias
concretas del caso.
La
ganancia dejada de obtener como consecuencia del ilícito existirá siempre y
cuando se haya acreditado que la misma obedece a un futuro suceso, pero que tiene su causa
constatada y demostrada. La acreditación del lucro cesante estará en función de
la probabilidad que el acreedor tuviera de obtener esas ganancias frustradas.
En
definitiva, esas ganancias frustradas deben tener cierta probabilidad de ser
ciertas en el desarrollo normal de las circunstancias del caso. Por tal motivo
hay una interpretación restrictiva, que tiene que hacer el juzgador de
instancia, de tal forma que se tienen que excluir lo meramente dudoso,
contingente o fundado en meras esperanzas”[88].
Dicho
esto, en cuanto al lucro cesante como posible pretensión de la causa que nos
motiva, es de difícil determinación, más aún cuando estamos hablando de
intereses patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que
debería ser determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia
especializada en materia ambiental y pueblos indígenas, puesto que, como ya
hemos comentado en los anteriores capítulos y que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional de la Republica de Perú lo han
reconocido, las tierras, el territorio y sus recursos para los pueblos
indígenas, tienen un significado espiritual, un significado que implica sus
vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no será suficiente
contar con investigaciones desde el ámbito sólo económico, que desde ya es
complicado de determinar el valor de un bosque, de un lago, de una quebrada,
etc., para determinar lo que estos pueblos dejan de percibir por causa de la
contaminación.
En
el caso del daño moral, como interés extra patrimonial, de los pueblos
indígenas, ésta tendrá que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que
ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre
ellas tendrá que evaluarse la desmembración de las comunidades por causas como
el alcoholismo, la proliferación de enfermedades venéreas como el VIH, el
abandono de menores nacidos de la relación mujeres indígenas con trabajadores
de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades ocasionado por la empresa
extractiva, la practica solapada de corrupción por parte de trabajadores de la
empresa hacia los dirigentes indígenas en perjuicio de sus comunidades, etc.
La
otra alternativa al mecanismo de la responsabilidad civil son los Contratos de
Seguro o los Fondos de Compensación. De hecho estos mecanismos tienen por
finalidad responder de manera inmediata los daños causados, a diferencia de un
proceso judicial de responsabilidad civil que en algunos países podría demorar,
su resolución, años, además del costo económico y de tiempo que ello implica, y
con la desventaja de que la víctima se encuentre frente al dañador
desfavorecido en cuanto a los medios probatoria, en particular cuando las
victimas tengan que enfrentarse a grandes empresas con poderío económico e
influencias, y por último, en el peor de los casos, luego de una larga travesía
judicial a pesar de la existencia del daño no se haya podido demostrar la causalidad
entre el daño y el dañador y el proceso judicial termina en nada, como en
realidad viene ocurriendo, proceso penales en contra de la empresa PPN por
delito de contaminación ambiental, prescritos o dilatadas, al igual que en el
proceso administrativo; mesas de dialogo con el gobierno central para atender
los impactos ambientales a los pueblos indígenas, estancadas.
En
el caso peruano tenemos la Ley Nº 28611[89]
que en su artículo 148 regula las garantías económicas con las que los operadores
de actividades peligrosas o riesgosas deben contar, dice la norma:
Artículo
148.- de las garantías
148.1
Tratándose de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, la autoridad sectorial
competente podrá exigir, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, un sistema de garantía que cubra las
indemnizaciones que pudieran derivar por daños ambientales.
148.2
Los compromisos de inversión ambiental se garantizan a fin de cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para
los períodos de operación de cierre,
post-cierre, constituyendo garantías a favor de la autoridad competente,
mediante una o varias de las modalidades contempladas en la Ley del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros u otras que establezca la ley de la materia. Concluidas las medidas
de rehabilitación, la autoridad competente procede, bajo responsabilidad, a la
liberación de las garantías.
A
diferencia de la normativa española, la peruana no tiene mayores artículos que
desarrolle estas garantías económicas que, valga la redundancia, garantizan la
reparación de futuros daños ambientales generados por las actividades
peligrosas o riesgosas de las empresas o profesionales, es más, esta exigencia
sería facultativo y a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, cuando
debería ser una norma imperativa contar con las garantías económicas
suficientes para afrontar los daños de cualquier tipo de actividad riesgosa o
peligrosa.
En
nuestro caso de investigación, luego de haber estudiado el “Contrato de
Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y
PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A.” y su correspondiente para el Lote 8, no existe
un acuerdo, ni de seguro ni a modo de garantía económica, que haga frente a los
daños ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol
Norte S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulación que a buena cuenta,
remite a la normativa ambiental cualquier obligación ambiental; dice la
cláusula contractual[90]:
CLAUSULA
DECIMO TERCERA.- PROTECCIÓN AMBIENTAL
13.1
El contratista se obliga a cumplir las normas y disposiciones del “Reglamento
de Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos” aprobado por Decreto
Supremo Nº 046-93-EM y modificatorias, del Decreto legislativo Nº 613 “Código
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales” y demás disposiciones pertinentes,
sin perjuicio que el contratista pueda aplicar estándares internacionales
superiores para circunstancias similares a las de sus operaciones.
13.2
De acuerdo a ley el Contratista será responsable por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la
contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha
responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros.
En
cuanto a la reparación de daños ambientales que afecten a terceros, o sea a las
víctimas, que en nuestro caso son los habitantes indígenas, sus territorios y
sus recursos, esta cláusula es específica, “… el contratista será responsable…”.
- Las comunidades indígenas afectadas por la actividad petrolera de los Lotes 1AB y 8, son titulares del Derecho de Propiedad sobre esos territorios y sus recursos, por el uso y la posesión tradicional, independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido por el Estado. En este sentido el Estado tiene la obligación de otorgar la inscripción de dicha titularidad de los pueblos indígenas en los registros pertinentes y la expedición de los respectivos documentos de titulación no como la otorgación de un derecho, sino como elementos de prueba de la titularidad del derecho de propiedad.
- Esta propiedad está constituido básicamente por el medio ambiente en su estado natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, así como las interacciones entre ellos [bienes ecológicos], el medio ambiente puro, con los que ha convivido el hombre indígena y subsiste de ella. En definitiva, este “medio ambiente puro” que circunscribe las tierras y territorio de los pueblos indígenas es su principal patrimonio jurídicamente tutelado.
- Estos territorios, desde 1971 por entonces Oxi y actualmente por PPN, han sido objeto de daños por vertimiento de un millón de barriles de aguas de producción diario a altas temperaturas y con altos contenidos de sales y minerales que destrozaron el ecosistema; entre los años 2007 al 2011 durante la operación de PPN, se han identificado 112 derrames de petróleo de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB y 30 en el lote 8, el 89.3% correspondería con derrames en el rio Corrientes. Siendo la causa principal de estos derrames la corrosión de las líneas que transportan el crudo y los desbordes de los tanques sumideros.
- Los estudios de la Dirección General de Salud Ambiental nos permite concluir que la población de las comunidades afectadas están contaminadas por plomo y cadmio. De 199 personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre, los resultados de plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes a pobladores menores a 18 años el 66,21% del total supera el límite establecido para el plomo en población infantil y el 98,65% de esta misma población supera los valores límites de cadmio en sangre, en cuanto a la población adulta el 79,20% de la población adulta superan los niveles de plomo en la sangre y el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de cadmio.
- Tanto las declaratorias de emergencia ambiental y de la emergencia sanitaria de las cuentas del rio Corrientes, Pastaza, Tigre y Marañón, son pruebas fehacientes del daño a las tierras, territorio y a los recursos de los pueblos indígenas por la actividad petrolera de PPN.
- La única actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los pueblos indígenas de nuestra investigación es la actividad petrolífera emprendida desde 1971 y actualmente operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., por lo tanto esta es la única fuente de contaminación al medio ambiente en dichos territorios.
- Los daños producidos a las tierras, al territorio, a sus recursos naturales [medio ambiente puro] y la salud de las poblaciones indígenas que habitan los territorios afectados por la actividad petrolera de los lotes 1AB y lote 8, son daños ciertas, reales que se acredita con los documentos emitidos por el Estado y por instituciones especializados, que en la parte introductoria se expuso.
- Frente al plazo de prescripción de dos años que establece nuestra legislación para accionar en casos de responsabilidad extracontractual, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la figura de los daños continuados para afrontar casos como la de nuestra investigación, donde el plazo de prescripción debe computarse una vez determinada la real dimensión del daño causado a los pueblos indígenas, finalidad que debe ser objeto de una investigación especializada y valorizada cuantitativamente.
- PPN es responsable de los daños causados al medio ambiente y a la salud de las comunidades afectadas por la actividad petrolera, no porque su conducta haya estado conforme a normas administrativas que autorizan contaminar, sino porque el daño producido a estas comunidades es antijurídica, o sea, porque el daño que estas comunidades vienen soportando más de 40 años es injusto, es contrario a derecho, por lo tanto producido el daño PPN deben responder por ser antijurídico el daño y no por su conducta causante del daño. Por lo tanto el hecho de que la actividad que produce el daño esté autorizada no le exonera del deber de repararlo, del deber de indemnizar.
- De la pluralidad de documentación que sirve de sustento a esta investigación queda acreditado que el único hecho generador de daños en las comunidades indígenas es la actividad petrolera realizada por la empresa Pluspetrol Norte S.A. por lo tanto los hechos jurídicamente relevantes para fundamentar el juicio de responsabilidad de esta empresa son: el vertimiento de aguas de producción a los ríos Corriente, Pastaza, Tigre y Marañón, y a los cochas [lagos], derrame de crudo en territorio indígena por causa de oleoductos en estado de oxidación, depósito de materiales tóxicos, contaminación y desaparición de cochas [lagos] con petróleo, personas de las comunidades contaminados con plomo, cadmio y otros metales tóxicos en la sangre, etc. Hechos que han generado daños ambientales en detrimento de los intereses tutelables de la población indígena que si bien no está determinado la magnitud del daño, las evidencias son ríos y lagos contaminados de petróleo, tierras sobre las que se ha vertido petróleo, animales de caza contaminados, peces contaminados, personas con enfermedades raras, entre ellas a la piel, que de hecho, vuelvo a repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral para saber con exactitud la dimensión del daño. Por supuesto estas evidencias son de reciente data, como hemos sustentado en el desarrollo de este trabajo.
- PPN a costa del vertimiento de aguas de producción, derrame petróleo a las tierras, lagos, depósitos de materiales tóxicos [cementerio de chatarra], tuberías abandonadas, baterías altamente tóxicos arrojadas a los ríos, etc., ha recaudado millones de dolores en beneficio propio; por lo tanto “cuius est commodum eius est incommodum” quien se beneficia de una actividad, tiene que responder por los perjuicios, conocido también como “ubi commodum ibi incommodum” quien se beneficia de una situación, debe también soportar las cargas.
- Por supuesto esta situación de contaminación ha causado daños ambientales irreparables que perjudica el patrimonio y la salud de los miembros de la comunidad, por los que PPN debe responder.
- Los principales sujetos legitimados para exigir responsabilidad civil extracontractual a la empresa PPN por daños ambientales a las tierras, territorios y sus recursos y las personas, son las comunidades indígenas afectadas, puesto que la legislación nacional e internacional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Constitución Política Peruana y el Código Civil Peruano, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho, entre ellas el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios. A su vez, cada miembro de la comunidad, también está legitimado para exigir responsabilidad extracontractual por los daños causados a su salud física y psicológica.
- Quién responde por los daños en principio es la empresa PPN por ser el único titular de la actividad riesgosa de extracción de petróleo en los lotes petroleros 1AB y 8.
- En cuanto a la actividad riesgosa industrial en los lotes 1AB y 8, las decisiones que el Estado peruano conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el año 2000 y 1996 respectivamente, fueron decisiones del que los pueblos indígenas jamás han tenido participación, por lo tanto, el riesgo que la actividad empresarial genera en sus territorios se ha convertido en un peligro para ellos, no sólo por la exposición a los agentes contaminantes sino un peligro para su propia existencia como pueblos, porque jamás fueron partícipes de las decisiones de la actividad riesgosa, por ello la importancia de la Consulta Previa.
- La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como instrumento fuente de Derecho, en su artículo 28 recoge el derecho que tienen los pueblos indígenas a una reparación y/o indemnización justa y equitativa por los daños causados a sus tierras, sus territorios y sus recursos. Y el Convenio 169, de rango constitucional, en el apartado 2º, artículo 15, en su parte final hace expresa el derecho a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades [actividades de prospección o explotación de los recursos existentes en sus territorios].
- En cuanto a la legislación peruana, la responsabilidad extracontractual está regulado en el Código Civil peruano de 1984 en su artículo 1969, paralelamente se regula la responsabilidad objetiva en su artículo 1970. Sin duda esta partida civilista bidireccional, subjetiva y objetiva, es también extrapolada a la legislación concreta en materia ambiental, Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, concretamente la responsabilidad extracontractual objetiva en este cuerpo normativo viene regulado en su artículo 144 y, en la “Ley orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional” en su artículo 82 al regular los derechos de Uso, Servidumbre y Explotación, en sus tercer párrafo establece respecto a “Los perjuicios económicos que ocasionasen el ejercicio de tales derechos deberán ser indemnizados por las personas que ocasionen tales perjuicios”, y por último el propio Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., como su similar para el lote 8, recoge en sus Clausula 13.2 la responsabilidad del contratista por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros.
- En cuanto a la determinación del daño ambiental éste debe reflejar el valor ecológico y no sólo el económico del daño, por difícil que sea determinarla.
- En cuanto a la reparación a las víctimas, el daño emergente o daño estricto está acreditada en la parte superior con los diversos reportes ambientales emitidos por los organismos estatales de nuestro país como son OEFA, ANA, DIGESA, OSINERGMIN y otras instituciones. Entre ellas, recientemente OEFA, en la vía administrativa, sancionó a Pluspetrol Norte S.A. por contaminar con hidrocarburos la laguna Shanshococha, por drenar sus aguas y por remover los suelos sin contar con un instrumento de gestión ambiental, o sea, por haber desaparecido una laguna de más de 400 hectáreas, lugar de donde los indígenas se sustentaban con pescado y otros recursos para su sobrevivencia.
- Con esta Resolución Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no sólo contamina las principales fuentes de alimentación de los pueblos indígenas, también la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido. Como hemos podido constatar hasta aquí, no quepa duda que todos los daños ambientales ocasionados a las tierras, territorios y sus recursos, patrimonio de los pueblos indígenas debe ser reparados, indemnizado y compensado debidamente.
- En cuanto al lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, debería ser determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en materia ambiental y pueblos indígenas para determinar cuánto es el patrimonio que se dejará de percibir por el daño a sus recursos.
- En cuanto al daño moral, como interés extrapatrimonial de los pueblos indígenas, ésta tendrá que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre ellas tendrá que evaluarse la desmembración de las comunidades por causas como el alcoholismo, la proliferación de enfermedades venéreas como el VIH, el abandono de menores nacidos de la relación de mujeres indígenas con trabajadores de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades, etc., puesto que, como ya hemos comentado en los capítulos precedentes y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional de la Republica de Perú lo han reconocido, las tierras, el territorio y sus recursos, para los pueblos indígenas tienen un significado espiritual, un significado que implica sus vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no será suficiente contar con investigaciones desde el ámbito sólo económico, que desde ya es complicado de determinar, sino una investigación considerando la cosmovisión de estos pueblos.
- La falta de regulación en materia de Seguros ambientales o Fondos de compensación en nuestro país hace imposible responder de manera inmediata los daños causados, por lo tanto se debería implementar en la legislación ambiental la obligatoriedad de los seguros ambientales a las empresas extractivas.
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AÑO
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ASUNTO
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DIRECCIÓN
WEB DEL VIDEO
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LOTE
PETROLERO
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CUENCA
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FUENTE
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2014
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Contaminación
en territorio Quichua
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1-AB
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Río
Tigre
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Pueblos
Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios – PUINAMUD – FECONAT
http://observatoriopetrolero.org/
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2014
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Visita
de Congresista a la zona contaminada
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1-AB
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Río
Tigre y Pastaza
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Pueblos
Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios – PUINAMUD –
FECONAT – FEDIQUEP http://observatoriopetrolero.org/
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2014
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Denuncia
ante el Congreso de la República
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1-AB
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Pueblos
Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios – PUINAMUD http://observatoriopetrolero.org/
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2014
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Contaminación
con material tóxico
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1-AB
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Río
Pastaza
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Consultape – FEDIQUEP
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2014
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Contaminación
y desaparición de la “laguna Shanshococha”
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1-AB
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Río
Pastaza
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Consultape – FEDIQUEP
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2014
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Relator
de las ONU en la zona
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1-AB
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Consultape – FEDIQUEP
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2014
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Declaratoria
de Emergencia Ambiental
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1-AB
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Río
Pastaza
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Consultape – FEDIQUEP
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2013
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Contaminación
en territorio de Urarinas y Kukamas.
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8
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Río
Marañón
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Pueblos
Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios – PUINAMUD http://observatoriopetrolero.org/
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2013
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Contaminación
en el Lote 1-AB y declaraciones del Ministro del Ambiente
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1-AB
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Río
Pastaza
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2013
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Denuncia
pública
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1-AB
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Río
Corrientes
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2013
|
Denuncia
pública de la contaminación en la ciudad de Lima
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1-AB
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Hispan
TV
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2012
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Denuncia
pública de Congresista de la República
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2010
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Contaminación
en el río Marañón
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8
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Río
Marañón
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2010
|
Denuncia
pública
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Alerta
Perú – Solsticio Perú
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2009
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Contaminación
de la selva peruana por OXY y PLUSPETROL NORTE (en Ingles)
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1-AB
|
Río
Corrientes
|
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2009
|
Contaminación
“Muerte en Sión – Parte 1”
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1-AB
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Río Corrientes
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2009
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Contaminación
“Muerte en Sión – Parte 2”
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1-AB
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Río Corrientes
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2009
|
Contaminación
“Muerte en Sión – Parte 3”
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1-AB
|
Río Corrientes
|
||
|
2008
|
Contaminación
en el Rio Corrientes
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8
|
Río
Corrientes
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Programa
de Vigilancia Territorial del Rio Corrientes – FECONACO
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2006
|
Contaminación
en el rio corrientes
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8
y 1-AB
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Río
Corriente
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Noticiero
Cuarto Poder
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[1] CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Comisión
de Pueblos, Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, Grupo de
Trabajo Sobre la Situación Indígena de las Cuencas de los Ríos Tigre, Pastaza,
Corrientes y Marañón, disponible en http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF, 01/periodo legislativo 2011 – 2012, p. 10.
[2] Informe “Eliminación del Mayor Impacto Ambiental
de los Campos Petroleros”. Dic. 2009. Informe de OSINERGMIN. Pág. 28.
[3] FECONACO (Federación de Comunidades Nativas del Río Corrientes): Impactos petroleros en territorios
indígenas: Experiencias del Programa de Vigilancia territorial del rio
Corrientes. Iquitos 2011, p. 32.
[4] CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Comisión de
Pueblos, Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, Grupo de
Trabajo Sobre la Situación Indígena de las Cuencas de los Ríos Tigre, Pastaza,
Corrientes y Marañón, disponible en http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF 01/periodo
legislativo 2011 – 2012, p. 126
[5] RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 370-2013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la Parte Alta del Rio Tigre. 29 de Noviembre, 2013;
RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 094-2013-MINAM, Declaratoria
de Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Pastaza. 22 de Marzo, 2013;
RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 263-2013-MINAM, Declaratoria
de Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Corrientes. 06 de Setiembre,
2013.
[6]
RAISG - Red Amazónica de Información Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazonía Bajo Presión, Brazil, p. 11. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg-2012?e=3045194/1830352#search,
(con último acceso el 07 de febrero de 2014).
[7]
RAISG - Red Amazónica de Información Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazonía Bajo Presión, Brazil, p. 24-25. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg-2012?e=3045194/1830352#search,
(con último acceso el 07 de febrero de 2014).
[8]
Según establece la Cláusula Tercera del Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos
en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., SERIE Nº 2603891
[9]
Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, Informe
Nº 995-2006/DEPA-APRHI/DIGESA, Evaluación
de resultados de monitoreo del rio corrientes, y toma de muestras biológicas,
en la intervención realizada del 29 de junio al 15 de julio del 2005, de
fecha 08 de mayo del 2006
[10]
Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, Evaluación de resultados de monitoreo del
Rio Corrientes y Pastaza, en la intervención realizada del 18 al 30 de julio
del 2006.
[11]
Decreto Supremo Nº 006-2014-SA, Declaran
emergencia sanitaria en localidades de las cuencas de los ríos Pastaza,
Corrientes, Tigre y Marañón, pertenecientes al departamento de Loreto. 05
de mayo del 2014, (file:///C:/Users/user/Downloads/NL20140506.PDF)
[12] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, (http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.I-II.htm)
[13] OIT
(2007), Convenio Nº 169 Sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en países independientes, p. 9. (http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf)
[14] Programa para
promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica,
Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 91, (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
[15]
Programa para promover el Convenio núm. 169 (PRO 169), (http://www.ilo.org/indigenous/Aboutus/pro169/lang--es/index.htm)
[16]
Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y
tribales en la práctica, Departamento de Normas Internacionales del
Trabajo, p. 94. (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)
[18]
Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y
tribales en la práctica, Departamento de Normas Internacionales del
Trabajo, p. 94. se puede visitar en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf
[19]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de
2005, párr. 143, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
[20]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales, OEA, párr. 68, puede verse en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
[21]
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párr. 140(a),
puede verse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.pdf
[22]
Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 128, puede verse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
[23]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay, se puede ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
[24] SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL STC Nº 0005-2006-PI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00005-2006-AI.html) (fundamento 40) “El
derecho de Propiedad “es concebido como el poder jurídico que permite a una
persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona
propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus
productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que
ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites
establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado
de él sin derecho alguno”. Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se
encuentra reconocido no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos
8) y 16) del artículo 2º, sino también como una garantía institucional,
conforme lo dispone el artículo 70º, según el cual el Estado Garantiza su
inviolabilidad”.
[25]
STC Nº 01126-2011-HC/TC, (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC.html),
(fundamento 22).
[26] Constitución
Política del Perú, 29 de diciembre de 1993; Artículo 88.- El Estado apoya
preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre
la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión
legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.
[27] Constitución
Política del Perú, 29 de diciembre de 1993; Artículo 89.- Las Comunidades
Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el
trabajo comunal y en el uso y en la libre disposición de sus tierras, así como
en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de
las Comunidades Campesinas y Nativas.
[28] SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de 2011,
EXP. Nº 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html) (fundamento 17).
[29] SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de 2011,
EXP. Nº 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html) (fundamento 20).
[30]
Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0022-2009-PI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html).
(Fundamento 8).
[31]
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (https://www.boe.es/boe/dias/1980/06/13/pdfs/A13099-13110.pdf).
ARTÍCULO 26.
Pacta
sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.
ARTÍCULO 27.
El
derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46.
[32]
Tribunal Constitucional del Perú. http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/viena.pdf
[33]
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh
[34] Agustín MACÍAS
CASTILLO (2004), El daño causado por el
ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p. 172.
[35] Alberto RUDA GONZÁLES (Tesis - 2005), El
daño ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio
ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 116. En file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADOS/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf
[36] Alberto RUDA GONZÁLES (Tesis - 2005), El
daño ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio
ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 113. De acuerdo con la
interpretación más amplia posible, medio ambiente es todo lo que rodea a la
persona, esto es, el conjunto de condiciones, leyes, influencias e
interacciones de orden físico, químico y biológico que permite, protege y rige
la vida en todas sus formas. O, como afirma nuestro TC, el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas que
rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su
vida (STC 102/1995, cit., FJ 4º). Ello abarcaría no sólo los recursos
naturales, sino también la herencia cultural que es objeto de propiedad e
incluso los aspectos característicos del paisaje (Art. 2.10 CL; parecidamente,
art. 2.1 Nomos 1650/86 y art. 5 I Ley
nº 217, de 2 de mayo de 1996, general del medio ambiente y los recursos
naturales de Nicaragua [LGMA]).
[37]
“Algunos estudios sugieren que estos metales provendrían del Tungurahua, un
volcán ubicado en Los Andes de Ecuador, que está en constante actividad y en
cuyas faldas nace el Pastaza”, … se puede ver en http://peru21.pe/actualidad/pluspetrol-culpa-volcan-ecuatoriano-contaminacion-rio-pastaza-2124422
[38]
Luis Díez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil
Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, pp. 20 – 21.
[39]
Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La
responsabilidad civil por daños al medio ambiente, segunda edición,
Civitas, Madrid, p. 78.
[40]
Agustín MACÍAS CASTILLO (2004), El daño
causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p. 365.
“Amargamente se lamenta IHERING de aquella concepción conforme a la cual “el
patrimonio es el único bien que el
Derecho civil está llamado a proteger. Los demás bienes son cosas sin valor que
no deben preocupar al juez: el juez sólo conoce de los intereses del bolsillo,
donde estos no llegan, para él no llega el Derecho”. Esta tendencia identificó
daño jurídicamente relevante con daño patrimonial o material. El daño moral es
una categoría que no puede hoy definirse como exclusión de aquello que no es
daño material. La categoría del daño en general, y por tanto también del daño
moral, debe definirse a través del concepto
del interés, pues el daño es esencialmente privación de un interés,
utilidad o provecho. Es así que el interés, aunque siempre investido de una
importante nota de subjetividad y atípico por definición, también puede
objetivarse en cada concreta situación dañosa. A esa tarea encaminan
precisamente los demandantes sus reclamaciones, a identificar la concreta
vulneración de un interés jurídicamente protegible. Y no nos cabe la menor duda
que los intereses que conforman la esfera íntima y personal del individuo, los
bienes que están directamente conectados
con su desarrollo y realización personal, que constituye la dignidad misma del
ser humano, son objeto de alta protección y estima en nuestro ordenamiento
jurídico. El contenido de la protección es esencialmente reaccional y no
declarativo, pues son bienes inherentes a la persona, por lo que el
ordenamiento jurídico se activa en su defensa cuando son constreñidos o
vulnerados”.
[41] Albert RUDA
GONZÁLEZ, “La tipología de los daños
causados por el Prestige”, en María PAZ GARCÍA RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daños causados
por el hundimiento del Prestige, Iustel, Madrid, p. 56.
[42] Carmen MORENO DE
TORO (1999), La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados, Consejo Económico y Social, Madrid, p.
77.
[43] Art.
1106 CC español.- La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el
valor de la perdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya
dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los
artículos siguientes.
[44] Alberto RUDA
GONZÁLES (Tesis - 2005), El daño
ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente,
Universidad de Girona, Girona, p. 66. En file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADOS/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf. “Propiamente
hablando, no se trata de daños “medioambientales”, pues aquí el bien o interés
afectado no es el medio ambiente como tal. Más bien se trata de daños a bienes
o intereses individuales que se producen como consecuencia de influencias que
se propagan, difunden o transmiten a través del medio ambiente. Un ejemplo es
el de la persona que sufre intoxicación como consecuencia de la contaminación
del aire. En el otro extremo se encuentra un conjunto de fenómenos cuyo
denominador común consiste en que nadie resulta afectado en su persona ni en
sus bienes o intereses individuales. El “daño”, en sentido amplio, afecta aquí
al medio ambiente como tal, sin que se manifieste en la esfera individual de un
sujeto concreto”.
[45] Art. 2001.4 CC. Peruano.
[47]
Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, La Ley,
Madrid, p. 84
[48] Dr. Enrique RUBIO
TORRANO (marzo 2014), Clases de Derecho
de daños, Faculta de Derecho USAL, Salamanca, España.
[49]
Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de
responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 388. “Lo cierto es
que el Código Civil español no parece que se refiere a la antijuridicidad como
un presupuesto de la responsabilidad, pues en principio basta que alguien cause
daño a otro con culpa (art. 1902). No obstante, nuestra doctrina suele separar
los conceptos de culpa y de antijuridicidad, que en el Derecho francés –del que
nuestro Código ha heredado otros elementos- aparecen unidos en el concepto de faute. Para la mayoría de autores, los
aspectos objetivos de ilicitud (illiceite),
consistente en la violación de un deber u obligación legales, y el subjetivo de
la culpabilidad (culpabilité),
referido a la capacidad del agente para entender y aceptar las consecuencias de
su conducta, que en el Derecho francés coinciden en un único concepto, estarían
separados”.
[50]
Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, La Ley,
Madrid, p. 53.
[51]
“El organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, ha impuesto una
multa (…) a la empresa Pluspetrol Norte S.A. La multa es por haber contaminado
y desaparecido la laguna Shanshococha de un área total de 2 856 m2,
ubicado en el Lote 1AB, en Andoas (Loreto). Dicha sanción fue impuesta mediante
Resolución Directoral Nº 534-2013-OEFA/DFSAI, de fecha 22 de noviembre y
notificada el 25 del presente”. Se puede ver en http://www.oefa.gob.pe/noticias-institucionales/oefa-sanciona-a-pluspetrol-norte-s-a-por-contaminar-y-desaparecer-laguna-shanshocoha-en-loreto
[52]
Art. 89 de la Constitución Política de la República de Perú establece: “Las
Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas”. Además este mismo artículo reconoce que las comunidad nativas “Son
autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece. (…)”. A su vez viene regulado en el artículo
134 y Ss. Del Código Civil Peruano.
[53]
Albert RUDA GONZÁLEZ, “La tipología de
los daños causados por el Prestige”, en María PAZ GARCÍA RUBIO
(Coordinadora), La
responsabilidad por los daños causados por el hundimiento del Prestige, Iustel,
Madrid, p. 407.
[54]
Carmen MORENO DE TORO (1999), La
responsabilidad Civil del empresario por actos de sus empleados, CES,
Madrid, p. 61. “La doctrina clásica configura la culpa frente al dolo como
“desviación de un modelo ideal de conducta: modelo representado unas veces por
la fides o bona fides y otras por la” diligencia del pater familias cuidadoso”.
Como señala Santos Briz, en la culpa clásica, el elemento intelectual del dolo
queda sustituido por el de a previsibilidad y el elemento volitivo queda reemplazado
por una conducta negligente: no se ha querido el efecto, pero se ha podido
poner mayor diligencia para evitarlo”.
[55]
Luis DÍEZ PICAZO (2011), Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi,
Pamplona, p. 275. “Por eso, no existe especial dificultad en admitir, y es
unánimemente admitido, que en esta última el modelo debe basarse en la
diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria,
que pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que
puedan suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas
las razones indicadas, el modelo de diligencia del art. 1104 CC pensado para
las obligaciones contractuales, es también aplicable en materia de
responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que debe ser tenida en
cuenta es la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, de
acuerdo con un tipo medio.”
[56]
“Las dificultades a la hora de determinar dicho modelo de conducta (due standard
of care), en el plano normativo, o a la de probar que hubo culpa, en el plano
empírico, inclinan a la doctrina a considerar que el régimen de responsabilidad
por culpa o subjetivo es inadecuado cuando se trata de daños ambientales. En su
lugar, parece preferible la responsabilidad con independencia de la culpa o
responsabilidad objetiva. Ciertamente, la culpa ha perdido la posición de
monopolio que ocupó en otro tiempo. Con todo, los planos del ser y del deber
ser se confunden en este punto con demasiada frecuencia. En contra de lo que se
lee a veces, la responsabilidad medioambiental no es objetiva.”
[57]
ROTONDI en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio
ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 202.
[58]
“Una concepción más afinada, que apareció en las obras de los años sesenta del
pasado siglo, hace equivalente riesgos como factor de imputación de la
responsabilidad civil extracontractual a riesgos de empresas, porque sólo las
empresas se encuentran en condiciones de producir la absorción y difuminación
de los cotos. Se trata, por consiguiente, de un tipo de responsabilidad que
sólo atañe a los empresarios en el círculo de su actividad empresarial y que
comprende lo que puede denominar los riesgos típicos de la empresa, que son aquellos que la actividad empresarial
lleva conocidamente consigo”.
[59]
Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio
ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad
medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 426 “En ocasiones, el estado de la
ciencia y de la técnica no permite conocer los riesgos ligados a determinadas
sustancias, energías, actividades o instalaciones…”.
[60]
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaución y derecho el caso de los campos electromacnéticos, Iustel,
Madrid, p. 79
[61]
Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaución
y derecho el caso de los campos electromacnéticos, Iustel, Madrid, p. 84.
[62]
José Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013),
Claves de Derecho Ambiental, Vol.
III, Iustel, Madrid, p. 17.
[63]
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, o
Declaración de Estocolmo de 1972. (http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97&ArticleID=1503&l=en).
[64]
PRINCIPIO 13.- Los Estados deberán desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización
respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar así mismo de manera expedita y decidida en la
elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnización por los efectos adversos de los daños causados por las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas
situadas fuera de su jurisdicción.
[65]
PRINCIPIO 16.- Las autoridades nacionales deberían
procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales.
[66]
PRINCIPIO 22.- Las poblaciones indígenas y sus comunidades, asi como otras
comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el
logro del desarrollo sostenible.
[67] Fernando de
TRAZEGNIES GRANDA (2001), La
responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo I, 7º ed., Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, p. 162. (file:///C:/Users/user/Downloads/responsabilidad_extracontractual_trazegnies_vol1.pdf).
[68] Ley Nº 28611, de 15
de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGA) (http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf).
[69]
Ley Nº 26221, de 20 de agosto de 1993, Ley
orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional,
(file:///C:/Users/user/Downloads/1721-2702.pdf)
[72]
Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0022-2009-PI/TC, 09 de junio del 2010
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html).
(Fundamento 52).
[73]
Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño
ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con
especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad
medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 441.
[74]
Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño
ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con
especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad
medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 463.
[75]
Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño
ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con
especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad
medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 476.
[76]
Xavier O´CALLAGHAN MUÑUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, p. 268
[77]
Reporte Público del Informe Nº 1470-2012-OEFA/DS, asunto:
Informe especial de Identificación de
áreas afectadas con hidrocarburos en la Cuenca del Rio Pastaza, Lote 1-AB. http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=4977
[78]
Reporte Público. Asunto: Informe del
monitoreo de calidad de agua superficial y sedimentos de la Cuenca del río
Pastaza realizada del 17 al 29 de Octubre del 2012 en el ámbito del Lote 1AB –
Capahuari Sur, operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/2.-ANA.pdf).
[79]
Reporte Público del Monitoreo Realizado en el Pastaza
octubre del 2012. Asunto: Informe de
Monitoreo Participativo realizado por la DIGESA, Monitores y Autoridades de la
Cuenca del Pastaza, área de influencia del lote 1AB. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/3.-DIGESA.pdf).
[80]
Informe Nº 219880-2012-GFHL-UPPD, 20 de diciembre de 2012. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/OSINERGMIN-web.pdf).
[81]
Mercedes LU et al.
(2013), Interpretación de los resultados
de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre
del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud
Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, p. 2. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-agua-sedimentos-del-Pastaza.pdf).
[82]
FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los
reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio
Pastaza, Source International. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/SOURCE-Informe-sobre-los-reportes-de-calidad-ambiental-en-la-zona-de-extracci%C3%B3n-petrolifera-del-r%C3%ADo-Pastaza.pdf).
[83]
Mercedes LU et al. (2013), Interpretación de los resultados de análisis
de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre del 2012
por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud
Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, p. 2. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-agua-sedimentos-del-Pastaza.pdf )
[84]
Mercedes LU et al. (2013), Interpretación de los resultados de análisis
de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre del 2012
por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud
Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, pp. 7 y
8.
[85]
FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los
reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio
Pastaza, Source International.
[86]
FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los
reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio
Pastaza, Source International.
[87]
Resolución Directoral Nº 534-213-OEFA/DFSAI, Expediente Nº 267-2012-OEFA/DFSAI/PAS
[88]
Xavier O´CALLAGHAN MUÑUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, pp. 369 y ss.
[89]
Ley Nº 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante
LGAP) (http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf)
[90] Contrato de Licencia para la Explotación de
Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION
S.A., SERIE Nº 2603922.
