INTERCAMBIO DE
ARCHIVOS EN REDES “PEER TO PEER” (P2P)
·
Definición
de “Intercambio de Archivos en red Peer to Peer”.
Para
David BRAVO BUENO[1]
las redes Peer to Peer establecen conexiones exclusivamente entre dos personas.
Son redes “punto a punto”. En cuanto a la definición se remite al diccionario
de Propiedad Intelectual de la edición Reus donde define las redes P2P como “comunicación bilateral exclusiva entre dos
personas a través de Internet para el intercambio de información en general y
de ficheros en particular”.
·
Identificación
del problema.
Miles de archivos se intercambian a
diario, minuto a minuto por la red, archivos de películas, libros, obras musicales,
etc., por supuesto a esto se añade la nada menos difícil tarea de controlar tal
situación, situación que en la comunidad española ha generado un arduo debate
desde varios años, unos con posiciones a favor del intercambio y otros en
contra, en ese afán de regular tal situación, de la aprobación de la “Ley Sinde-Weart”, el Congreso español,
tiene ya preparada el Proyecto de Ley por la que se modificaría el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual[2].
Entre los que consideran que el “intercambio
de archivos en redes P2P” es ilícito están las Entidades de Gestión Colectiva (SGAE,
VEGAP, DAMA, CEDRO y otros) que asocian a autores, editores, artistas,
intérpretes, etc., quienes se habrían visto afectados directamente al ver vulnerado
el derecho exclusivo de monopolio que la ley les otorga. Por supuesto al
respecto, a nivel internacional, circulan por la red que cantantes famosos
denuncian a sus posibles fans por reproducir o transmitir sus conciertos vía
internet en directo, o personas que fueron denunciados en la vía penal por esta
causa, o en la vía civil por infracción a la ley de Propiedad Intelectual.
Por el otro lado tenemos al sector
que defiende la situación como tal, y de no pretender prohibirla, por su
imposibilidad, entre ellos tenemos a David Bravo, abogado especialista en
propiedad intelectual y derecho informático quien en el año 2011 fue elegido
como el personaje más relevante de Internet[3].
Por supuesto este abogado plantea lo siguiente “la discusión no está en que si
está bien o mal el tema del internet, sino la discusión esta en ¿cómo nos vemos
remunerados con todo esto? ¿Es decir no habrá que sustituir derechos de
imposible ejercicio por derechos de remuneración? Es decir, cómo ganamos dinero
con esto? ¿Cómo hacemos que con lo que es socialmente aprovechado por todos sea
sostenido por todos?”.
Hasta aquí, como podemos ver, el
planteamiento del problema es determinar si “el intercambio de archivos P2P por
la red es lícita o ilícita, atenta al derecho exclusivo de autor recogida en el
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual o es el ejercicio de un
derecho constitucionalmente reconocido, el ejercicio del derecho de acceso a la
Cultura (derecho al ejercicio del derecho a la copia privada).
El problema planteado no está en el
derecho de propiedad intelectual como tal, sino en si es lícito o ilícito el
intercambio de archivos en redes P2P, si el hecho de que los internautas
intercambien archivos de música, de libros, películas, etc., sobre los cuales
pesa el derecho exclusivo de monopolio, es lícito o ilícito, o en el peor de
los casos si es delito.
·
Aplicación
de la normativa.
En principio, para respondernos los
planteamientos que en el acápite anterior nos hicimos, recurriremos primero al
ordenamiento civil, el TRLPI (en adelante TRLPI) y en seguida analizaremos
desde el ámbito penal. Previo a ello, es preciso referirnos a la situación
normativa respecto a “el intercambio de archivos en redes P2P” en la
actualidad:
No hay una normativa específica que
regule el “intercambio de archivos en redes P2P”, sin embargo en vista de que
el objeto de estos intercambios son Derechos de Propiedad Intelectual ya sean
libros, películas, música, etc., la normativa aplicable será el TRPI y para
determinar si es delito o no el acto de intercambiar archivos P2P también
recurriremos a la normativa recogida en el Código Penal. Por supuesto las
posiciones encontradas estarían fundadas en la normativa constitucional, por un
lado el derecho al acceso a la cultura que tienen todos los ciudadanos y por el
otro, el derecho de reconocimiento y protección del derecho a la producción y
creación literaria, artística, científica y técnica.
Dicho esto, pasaremos a analizar la
licitud o ilicitud del intercambio de archivos en redes P2P al amparo del
TRLPI. El artículo 31 en su inciso 2 establece que:
No
necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve
a cabo por una persona física para su
uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia
obtenida no sea objeto de una
utilización colectiva ni lucrativa,
(…). (El resaltado
en negritas es mío).
Este artículo recoge los requisitos
para determinar cuándo un acto humano es lícito, y lo contrario, se infiere de
la norma, sería ilícita. Para tal efecto extraemos la parte pertinente para
determinar si “el intercambio de archivos en red P2P” es lícito o ilícito, para
tal efecto recurriremos a la disquisición que hace David BRAVO al respecto.
·
La obra esté ya divulgado.- Una obra se ha divulgado cuando se
ha hecho accesible por primera vez al público en cualquier forma.
·
Que la copia sea realizada para uso
privado del que copia.-
El concepto “privado” incluye el ámbito familiar y cuasi familiar. Sería legal
ver con tu familia la película que has copiado por ser un ámbito familiar.
·
La copia obtenida no sea objeto de
utilización colectiva.- Las
redes P2P establecen conexiones exclusivas entre dos personas y no colectivas.
·
Que la copia obtenida no sea con
objeto de lucro.- Simplemente
no puedes ganar dinero con la obra copiada.
Hecha
esta presentación y retomando la definición de “intercambio de archivos en red
P2P” como “comunicación bilateral
exclusiva entre dos personas a través de Internet para el intercambio de
información en general y de ficheros en particular”. El intercambio P2P que
los internautas realizan, en general, sería aquellas posteriores a la
publicación de las obras, salvo algunas excepciones en las que circulan por la
red obras que aún no han sido publicadas. Por sentido común, debido a que la
comunicación es bilateral exclusivo, el ámbito que abarca este intercambio será
siempre privada, no así hacia una masa, por ejemplo no será lícito la
transmisión de una película recién divulgada extraído de la red y proyectada en
un cine, o una música del último álbum de Shakira “bajada” de la red para difundirla
en una discoteca. En cuanto a la utilización colectiva, según la definición con
la que estamos trabajando respecto del “intercambio de archivos en red P2P”,
siempre será entre dos personas, por lo tanto nunca será colectiva, tampoco
será lucrativa puesto que estos intercambios P2P no son para enriquecerse. En
suma, según este artículo, el “intercambio de archivos en red P2P” sería el
ejercicio del derecho a la copia privada, para el que no necesitas la
autorización del autor.
Sin embargo, frente a este
planteamiento jurídico, están los de la posición opuesta, quienes sustentan que
el “intercambio de archivos en red P2P” sería ilícito por violentar diversos
artículos del TRLPI.
Según el profesor Alfredo BATUECAS
CALETRÍO[4]
los derechos que estarían siendo vulnerados son aquellas que forman los “derechos
económicos o de explotación” del autor de la obra, y estas sería las previstas
en los artículos 18; 19.1 y 20.2.i) del TRLPI. Especial consideración le
dedicaré a lo recogido en el art. 19.1 y 20.2.i) que recogen los derechos a la
Distribución y Comunicación Pública, respectivamente; para ello tomando como
colofón de esta parte de mi escrito la preocupación recogida por los autores en
el “Cuaderno Red de Cátedras Telefónica, Propiedad intelectual y piratería, el
nuevo procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en
internet (la llamada ley “sinde-wert”), USAL, Salamanca”. Que dice:
La
lesión de los derechos del titular de obras y creaciones protegidas por el
Derecho de Autor se da cuando terceros sin su consentimiento, y fuera de los
límites autorizados por la Ley, realizan actos que pertenecen a la exclusiva de
aquél: hacen copias, distribuyen
ejemplares o realizan actos de comunicación
pública no autorizados, en definitiva. (…). (El resaltado es mío).
La
mayoría de dichas infracciones consisten en la puesta a disposición del público de obras protegidas por los
derechos de autor sin autorización del titular de tales derechos y sin amparo
de límite legal alguno. (…).
(El resaltado es mío).
Como se puede evidenciar los
Derechos de Propiedad Intelectual vulnerados serían el derecho exclusivo a la Distribución y con
especial mención, el derecho a la Comunicación Pública. Al respecto, no tuve la
oportunidad de escudriñar con detenimiento la fundamentación jurídica ni
conceptual de estos derechos en los trabajos de los autores, sin embargo en
cuanto a los mismos, entiendo, del libro “Copia este libro” del abogado David
BRAVO lo siguiente:
1. Los internautas que “intercambian
archivos en red P2P” no estarían vulnerando el Derecho a la Distribución del
Autor puesto que, estos, no realizan el acto de “distribuir”[5],
ya que el acto de distribuir necesariamente implica la incorporación de la obra
en un soporte tangible. Y es más, como hicimos mención en la parte superior, el
“intercambio de archivos P2P” se produce entre dos personas donde “las redes
P2P están configurados de tal modo que la “bajada” de una canción o de una
película conlleva necesaria y automáticamente una “subida”. Esta subida se
produce desde el mismo momento en que te has descargado el primer byte, ni
siquiera es necesario tener la obra completa” concluye David Bravo, al respecto
y por supuesto, como entiendo, el hecho de que se “suba” automáticamente el
archivo, no necesariamente implica voluntad de subir, y parafraseando a BRAVO,
en derecho civil para considerar un acto lícito o ilícito es absolutamente
importante la voluntad.
2. En cuanto a la supuesta vulneración
del de Derecho de Comunicación Pública, tampoco se configuraría lo contrario en
perjuicio del Autor, por los internautas, puesto que la definición que tenemos
al respecto en el art. 20.1. es claro y nos dice que “Se entenderá por
comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda
tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de
ellas”. Y como ya mencionamos, los “intercambios de archivos P2P” son
intercambios bipersonales, entre dos personas. Ahora, requiere una especial
atención lo establecido en el art. 20.2.i), al parecer aquí sí que encajaría el
supuesto de vulneración del Derecho de Comunicación Pública; dice la norma:
Especialmente,
son actos de comunicación pública:
i)
La puesta a disposición del público
de obras, por procedimientos alámbricos
o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas
desde el lugar y en el momento que elija. (El resaltado es mio).
En este extremo,
honestamente se me hace difícil lanzar una posición, sin embargo creo que es
necesario delimitar el espíritu legal de “la puesta a disposición” deberemos
entender por ello como acto de ¿comunicación pública? ¿El hecho de que
automáticamente se suba un archivo, aún en contra de la voluntad del
internauta, ya sea por desconocimiento o porque es la primera vez que baja
archivos de película por internet, debe ser entendido como un acto de
comunicación pública (puesta a disposición)? ¿O será que, cuando el legislador
tipifica “la puesta a disposición del público (…), por procedimientos
alámbricos o inalámbricos (…)” se está refiriendo a la comunicación por radio,
TV, que están dirigidos realmente a un público?
Desde el ámbito del Derecho Penal la
norma pertinente a los delitos contra la Propiedad Intelectual sería el
artículo 270. 1 que establece:
Será castigado con la pena
de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo
de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente,
en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su
transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo
de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus
cesionarios.
De la norma se infiere que el sujeto
activo del delito podría ser “cualquier persona”, por lo tanto un internauta
perfectamente podría serlo. ¿Cuál es el hecho delictivo reprochable? El hecho
de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente en todo o en parte,
una obra. Pero para que cualquiera de estos hechos sea considerado punible es
requisito imprescindible el “ánimo de lucro” lo que implica “intensión de obtener
ganancia significativas”[6],
requisito, compartiendo la postura de David BRAVO, no cumple la reproducción de
una obra suscitado en los “intercambios de archivos de red P2P”, por lo ya
expuesto, la intención del internauta no es obtener ganancias significativas y en
muchos casos, la intención, hasta es por mero ocio, sin ningún fin lucrativo.
·
Conclusión.
v Entiendo por “intercambio de
archivos en red P2P” como “comunicación
bilateral exclusiva entre dos personas a través de Internet para el intercambio
de información en general y de ficheros en particular”.
v El intercambio de archivos P2P que
los internautas realizan, en general, sería aquellas posteriores a la
publicación de las obras, salvo algunas excepciones en las que circulan por la
red obras que aún no han sido publicadas.
v Debido a que la comunicación es
bilateral exclusivo, el ámbito que abarca este intercambio será siempre
privada, no así hacia una masa.
v En los intercambios de archivos P2P
no hay utilización colectiva, siempre
será entre dos personas, por lo tanto nunca será colectiva ni lucrativa.
v En suma, según el artículo 32.2. del
TRLPI, el “intercambio de archivos en red P2P” sería el ejercicio del derecho a
la copia privada, para el que no necesitas la autorización del autor.
v Por último, en los “intercambios de
archivos en red P2P” no se configuraría delito contra los derechos de Propiedad
Intelectual por inconcurrencia del requisito “ánimo de lucro”.
·
Bibliografía.
1.
David
BRAVO BUENO (2005), Copia este libro,
Dmen, España.
2. Alfredo BATUECAS CALETRÍO et al. (2012), Propiedad intelectual y piratería, el nuevo procedimiento de
salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en internet (la llamada ley
“sinde-wert”), USAL, Salamanca (http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115671/1/cuaderno%20ley%20sinde%20en%20plantilla%20corregido.pdf ).
3. Luz María PUENTE ALBA (2008), El
ánimo de lucro y el perjuicio como elementos necesarios de los delitos contra
la propiedad intelectual, Revista Penal, Universidad de A Coruña. Accesible por
internet en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/343/334
4.
Juan Pablo APARICIO VAQUERO et
al. Preguntas frecuentes sobre derechos de autor, USAL, Salamanca. Accesible por
internet en: http://diarium.usal.es/derechodeautor/files/2012/05/FAQ_Derecho_Autor.pdf
5.
Constitución
española.
6. Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual. https://moodle.usal.es/file.php/3609/M7/TRLPI_2012.html
7.
Proyecto
de ley por la que se modifica el texto refundido de la ley de propiedad
intelectual, aprobado por real decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la
ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, 14 de febrero 2014, en http://www.sgae.es/recursos/pdf/2014/Congreso_Anteproyecto_reforma_LPI_febrero_2014.PDF
8.
Código
Penal español.
Salamanca, marzo del 2014.
Vidal Ccoa Mamani.
Estudiante del Máster de Derecho Privado Patrimonial.
[1] David BRAVO BUENO (2005), Copia este libro, Dmen, España. Con acceso por internet en http://www.worcel.com/archivos/6/David-Bravo-Copia-este-libro.pdf
[2] Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, accesible por internet en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-81-1.PDF
[4] Alfredo BATUECAS CALETRÍO et al. (2012), Propiedad intelectual y piratería, el nuevo procedimiento de
salvaguarda de derechos de propiedad intelectual en internet (la llamada ley
“sinde-wert”), USAL, Salamanca (http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/115671/1/cuaderno%20ley%20sinde%20en%20plantilla%20corregido.pdf)
[5] David BRAVO BUENO (2005), Copia este libro, Dmen, España.
Sin embargo, es de manual (literalmente) que el acto de distribución no
se puede dar nunca en internet porque se refiere, exclusivamente, a ejemplares
físicos de las obras. El libro “Manual de Propiedad Intelectual” coordinado por
Rodrigo Bercovitz nos recuerda que “distribución
implica necesariamente la incorporación de la obra a un soporte físico que
permita su comercialización pública a través de los medios señalados en el art.
19. El carácter físico del soporte exige la posibilidad de aprehensión del
mismo por parte del público (…). Todos aquellos modos de explotación que no
permitan la incorporación física de la obra no pueden ser considerados como de
distribución (…). El aspecto fundamental del derecho de distribución es que la
obra se incorpore a un soporte tangible, general y similar para el conjunto de
integrantes del público.
[6] Luz María PUENTE ALBA (2008), El ánimo de lucro y el perjuicio como elementos necesarios de los
delitos contra la propiedad intelectual, Revista Penal, Universidad de A
Coruña. Accesible por internet en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/343/334
