Límites del mandato de la Junta de Administración – Sesión 50°

Ccoa-Mamani, Vidal*

Abstract: alcances y límites del mandato del Acuerdo 02 de la 50° Sesión de la Junta de Administración, en concordancia con lo prescrito por la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM y la Ley N° 30887.

1.              Introducción

Cabe recordar que, la iniciativa y debate para modificar la normativa que regula la asignación de recursos económicos para la remediación de Sitios Impactados y Priorizados se gesta en torno a la reclamación de mayor presupuesto para los mismos, con énfasis, en territorio de las comunidades nativas del Lote 8.

Así, en Iquitos, el 23 de agosto del 2023, cuadragésima quinta Sesión de la Junta de Administración del Fonde de Remediación Ambiental (en adelante JA) se decide iniciar el proceso de remediación de 34 nuevos sitios[1].

Otro de los motivos que propició el debate fue la promulgación de la Ley N° 31954, cuyo artículo 11 prescribe la autorización a MINEM para utilizar hasta por treinta y nueve millones cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos ocho soles[2]. Así, en la cuadragésima novena Sesión de la JA, sus miembros acuerdan “(…) la realización de una sesión extraordinaria el 31 de marzo, para que el Minam y Minem informen sobre la gestión de recursos para financiar las acciones de remediación de sitios impactados (…)”[3] con especifica mención a los 32 anteriores y los 34 nuevos sitios priorizados por la JA. A este acuerdo se arribó, luego de una acalorada discusión entre Apus de las comunidades de influencia del Lote 192 y del Lote 8, las federaciones y los representantes del Estado en la JA, conforme consta en la relatoría de la Sesión.

Finalmente, es en la 50° Sesión Extraordinaria de la JA, del 24 de abril del 2024, donde la JA encarga a la Secretaria Técnica Administrativa y Financiera (en adelante ST) convocar al Grupo Técnico Ambiental (en adelante GTA), para revisar la propuesta de modificación de la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM del Ministerio de Energía y Minas, sobre el que, en lo sucesivo comentaremos.

2.              Mandato de la 50° Sesión de la Junta de Administración

El mandato de la JA, acuerdo 02[4], está delimitado en su primer párrafo que a la letra dice:

“ACUERDO 02

Los miembros de la Junta de Administración acuerdan encargar a la Secretaria Técnica Administrativa y Financiera la convocatoria a una reunión del Grupo Técnico Ambiental para revisar la propuesta de modificación de la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM del Ministerio de Energía y Minas y su sustento, a fin de proponer el uso de recursos del Fondo de Contingencia para la ejecución de acciones de remediación ambiental, incluyendo los 34 sitios a los que se refiere el acuerdo 06 de la 45° sesión, para su posterior aprobación en una próxima sesión de Junta de Administración.”

Como se puede advertir del mandato, la propuesta de modificación ésta limitada solamente a la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM (en adelante RM 376-2019); por supuesto que, las implicancias de esta norma provienen o, se reflejan, en otras regulaciones de mayor y menor jerarquía, por la naturaleza sistemática para su aplicación.

La finalidad del mandato es meridianamente clara “la de proponer el uso de recursos del Fondo de Contingencia para la ejecución de acciones de remediación ambiental, incluyendo los 34 sitios”, y para ello la ST convoca a una reunión del GTA para revisar la propuesta de modificación de la RM 376-2019. Si bien no se explicita al responsable para la elaboración, se infiere del acuerdo que esta es la ST.

En consecuencia, por más quisiéramos una propuesta de modificatoria que dé facultades amplias a dicha Junta para disponer del fondo en su totalidad bajo administración de la Secretaría Técnica, ésta tendrá que ser objeto de una propuesta de modificación normativa de mayor jerarquía.

Así, la RM 376-2019, tiene su origen en la Ley N° 30887, por el que, en su única Disposición Complementaria Final dispuso autorizar a MINEM utilizar “hasta” por doscientos setenta y cuatro millones de soles para financiar la ejecución de acciones de remediación ambiental en los subsectores minería e hidrocarburos. nótese la preposición “hasta” que denota límite superior, lo que no significa que el total se transferirá al subsector hidrocarburos, sino, a dos subsectores de MINEM, minería e hidrocarburos.

3.              Alcance de la Ley 30887

La utilización de “hasta” por doscientos setenta y cuatro millones de soles por MINEM, se materializó, conforme prescribe el legislador, cumpliendo dos (02) mandatos, mediante resolución ministerial: 1) aprobar una relación priorizada de sitios impactadas[5] y 2) transferir al Fondo Nacional del Ambiente previo convenio[6].

Esas son los alcances y los límites establecidos para el uso de los doscientos setenta y cuatro millones, en primer lugar, aprobar la relación priorizada de sitios impactados mediante resolución ministerial, y, seguidamente, celebrar un convenio entre MINEM y FONAM para la transferencia.

4.              Relación priorizada de Sitios Impactados

Me detengo aquí para hacer una pausa y denotar el juego de palabras que, para quienes somos nuevos en esto, puede generar cierta confusión. Por un lado, frecuentemente escuchamos “Sitios Impactados[7]”, “Priorización de Sitios Impactados[8]”, “Identificación de Sitios Impactados” y ahora también, se introduce otro concepto “relación priorizada de Sitios Impactados”. Respecto al primero y segundo están debidamente definidas en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 039-2016-EM (Reglamento de la Ley 30321), las que son categorías[9] jurídicas preestablecidas para su entendimiento.

Respecto al concepto de “Identificación de Sitios Impactados”[10] esta es introducida por la Directiva aprobada por la RES-028-2017-OEFA/CD[11], por el que se debe entender, en opinión nuestra, como un proceso, acción o conjunto de acciones, emprendidas por OEFA en el marco de su función de evaluación.

Así, finalmente, volvemos a lo prescrito por la Ley 30887 que, para disponer “hasta” los doscientos setenta y cuatro millones de soles, MINEM debe aprobar mediante una resolución ministerial una “relación priorizada de sitios impactados”. Ahora bien, a qué se refiere la norma con “relación priorizada de Sitios Impactados”, que, a priori, podría inducirnos a pensar que se está refiriendo a la categoría jurídica “Priorización de Sitios Impactados”, lo que deviene en erróneo por lo siguiente:

La facultad de “determinar la prioridad de los Sitios Impactados” es de la Junta de Administración (Art 3; 5 y 13 del DS N° 039-2016-EM y su modificatoria). Y, la facultad para aprobar la “relación priorizada de sitios impactados” es del MINEM (segundo párrafo de la única Disposición Complementaria de la Ley 30887); por tanto, hay diferencias en la competencia de los entes decisores.

Sin embargo, esa “relación priorizada de Sitios Impactados” provienen del universo de Sitios Impactados y priorizados aprobados por la JA, ahí la relación entre ambos conceptos.

Para que MINEM apruebe esa “relación priorizada de Sitios Impactados”, conforme se puede conocer de la revisión de los informes que sustentan la aprobación de la RM 376-2019, en su momento, FONAM remitió a MINEM una relación de treinta y dos (32)[12] Sitios Impactados y Priorizados, de los que, como es lógico, en ejercicio de las facultades otorgadas por el legislador, MINEM aprobó, mediante su RM 376-2019 solamente una “relación priorizada de sitios impactados” de veintisiete (27).

Por tanto, en el marco de la Ley 30887, el único facultado para aprobar la “relación priorizada de sitios impactados” es: MINEM.

5.              Propuesta de modificación de la R.M. N° 376-2019-MINEM/DM

De ahí que, es conforme a Ley lo expuesto por la Secretaria Técnica, sobre la finalidad de la propuesta de modificación de la RM 376-2019, la que consistiría, por un lado, en ampliar la “relación priorizada de sitios impactados” de 27 a 77, y por otro, introducir el otorgamiento de facultades a la Junta de Administración para determinar el “orden de atención” de la nueva “relación priorizada de sitios impactados”.

Como podremos notar aquí, se propone introducir un nuevo concepto “orden de atención”, lo que implicaría que, de los 77 sitios, se sometería a decisión de la JA la determinación de un “orden de atención”. Pero ¿cuáles serían los criterios para determinar ese “orden de atención” ?, ¿los sitios que tienen PR ocuparían las primeras posiciones de ese “orden de atención” ?, ¿los sitios que no tiene PR, como es la situación de las comunidades de influencia del Lote 8 estarían al final, al medio o formarían las primeras posiciones del “orden de atención” ?, en todo caso, la respuesta a estas y otras preguntas, se tendría que discutir en la JA.

6.              Sobre el convenio firmado entre MINEM y FONAM

Es importante abordar las implicancias de la firma del Convenio como mandato de la Ley 30887; así, a los 13 días del mes de diciembre del 2019, en la ciudad de lima, se dio cumplimiento al segundo mandato de la única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30887, la firma del “Convenio de Transferencia de Recursos Financieros entre el Ministerio de Energía y Minas y el Fondo Nacional del Ambiente” (en adelante EL CONVENIO).

Cuyo objeto es “…establecer las condiciones administrativas y financieras entre las partes para viabilizar la transferencia financiera de MINEM a FONAM de los recursos autorizados por la única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30887; siendo el monto transferido a FONAM la suma de ciento ochenta y tres millones cuatrocientos veintidós mil uno y 28/100 soles (S/. 183,422,001.28).

Lo particular de EL CONVENIO es que la relación de Sitios se reduce a un número menor, de 27 aprobadas por la RM 376-2019 a solamente a once (11), las que forman parte del Anexo 2.

Como se puede advertir del objeto de EL CONVENIO, cuarta cláusula, “condiciones administrativas y financieras”, es que, además, en su clausula octava, se acuerda definir el procedimiento para el uso de estos recursos en un instrumento denominado “Convenio de Ejecución” instrumento que es sine qua non a la disposición de los recursos, o sea, no se puede disponer o ejecutar gastos sin el “Convenio de Ejecución”, de ahí la importancia de revisar las implicancias de ese otro “Convenio de Ejecución” a la que, al término de este análisis, no tuvimos aun acceso.

7.              Conclusiones

7.1.          Conforme al mandato de la 50° Sesión de la JA, esta se limita, solamente al ámbito de aplicación de la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM, o sea, a los “ciento ochenta y tres millones cuatrocientos veintidós mil uno y 28/100 soles (S/. 183,422,001.28)” transferidos por MINEM a FONAM.

7.2.          Determinar la “priorización de sitios impactados” es facultad de la JA, y, aprobar la “relación priorizada de sitios impactados” es atribución de MINEM, conforme a la Ley 30887.

7.3.          La Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM, materializa la única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30887 que ordena a MINEM aprobar una relación priorizada de sitios impactados y, transferir presupuesto a FONAM previa firma de convenio.

7.4.          En consecuencia, la Secretaria Técnica Administrativa y Financiera, está facultado para elabora una propuesta de modificación solamente de la Resolución Ministerial N° 376-2019-MINEM/DM y las que derivan de ella, la que implica una propuesta de nueva “relación priorizada de sitios impactados”.

8.              Recomendaciones

8.1.          Elaborar un análisis normativo que permita identificar la naturaleza jurídica del Fondo de Contingencia para la Remediación Ambiental conforme a la Ley 30321, la que nos podría dar luces para elaborar una propuesta normativa que otorgue mayores facultades a la Junta de Administración para decidir sobre el uso de todos los recursos.

8.2.          Recomendamos, solo con fines didácticos, individualizar “las acciones” adoptadas por la JA para “determinar un orden de prelación de los sitios impactados” conforme al literal b) del artículo 5 del DS N° 039-2016-EM, y, si estas acciones se circunscriben en parámetros científico ambiental - social. (Para este propósito, se recomienda revisar la propuesta planteada por OEFA).

8.3.          Sugerimos, acceder al “Convenio de Ejecución” suscrito entre MINEM y FONAM en el marco de EL CONVENIO a fin de conocer mejor los alcances de este.

8.4.          Debido que la disposición o ejecución del monto transferido por MINEM a FONAM de ciento ochenta y tres millones cuatrocientos veintidós mil uno y 28/100 soles (S/. 183,422,001.28) estaría delimitada en el “Convenio de Ejecución”, la que podría impedir la aprobación de una modificación de la RM 376-2019, o, en su defecto, la de los convenios que derivan de la misma, recomendamos revisar con mayor detenimiento estos Convenios.

 

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* Máster en Derecho Privado por la Universidad de Salamanca (USAL), licenciado en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA), actual asesor legal de FECONACO.

[1] PROFONANPE (2023), Acta de la cuadragésima quinta sesión de la Junta de Administración del Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental, Sesión Ordinaria Presencial, Iquitos, 23 de agosto, pág. 16 (https://goo.su/C9wZw). “ACUERDO 06: Los miembros de la Junta de Administración deciden iniciar la remediación en 34 sitios distribuidos equitativamente entre cuencas, a propuesta de las federaciones y de acuerdo con la metodología de OEFA, para lo cual se encarga a la Secretaría Técnica, Minam y Minem disponer las acciones necesarias e informar a la Junta en la siguiente sesión ordinaria. La lista de los sitios es la siguiente: Marañón: S0001, S0016, S0013 y S0017. Corrientes: S0297, S0312, S0312-B, S0301, S0045, S0011, S0306, S0069, S0062 y S0305. Pastaza: S0448, S0158-4, S0155-6, S0202, S0170, S0377, S0441, S0442, S0176 y S0183. Tigre: S0228, S0215, S0462, S0463, S0471, S0203, S0288, S0473, S0220-4, y S0466.”

[2] Ley 31954, de 6 de diciembre del 2023, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2024 (Spij, 06.12.2023).   Artículo “11.1. Se autoriza al Ministerio de Energía y Minas, durante el Año Fiscal 2024, a utilizar los recursos de sus saldos de balance para financiar la ejecución directa de las acciones de remediación ambiental en el subsector hidrocarburos, hasta por la suma de S/ 39 447 908,00 (TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO Y 00/100 SOLES), sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Para tal efecto, el Ministerio de Energía y Minas aprueba previamente, mediante resolución de su titular, una relación priorizada de sitios impactados.”

[3] PROFONANPE (2024), Acta de la cuadragésima novena sesión de la Junta de Administración del Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental, Sesión Ordinaria Presencial, Iquitos, 21 de febrero, pág. 20 (https://goo.su/C9wZw).

[4] PROFONANPE (2024), Acta de la quincuagésima sesión de la Junta de Administración del Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental, Sesión Extraordinaria Presencial, Lima, 24 de abril, pág. 13 (https://goo.su/C9wZw).

[5] “Para tal efecto, el Ministerio de Energía y Minas aprueba, mediante resolución ministerial, una relación priorizada de sitios impactados y pasivos ambientales identificados, así como aquellas acciones orientadas a resolver la situación negativa que se haya generado por efecto de la actividad minera, con el sustento del sector correspondiente.” En la Ley 30887, de 20 de diciembre del 2018, por el que se autoriza al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social a realizar modificaciones presupuestarias para brindar sostenibilidad y continuidad de los programas sociales y dicta otra medida (Spij, de 20.12.2018) (en adelante Ley 30887).

[6] “El Ministerio de Energía y Minas queda autorizado para efectuar transferencias financieras con cargo al monto antes indicado, a favor del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, del Fondo Nacional del Ambiente y de la Empresa Activos Mineros SAC, mediante resolución del titular del pliego, previo convenio, para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el primer párrafo de la presente disposición. Dicha resolución se publica en el diario oficial El Peruano.” En la Ley 30887).

[7] “Sitio Impactado. - Área geográfica que puede comprender pozos e instalaciones mal abandonadas, efluentes, derrames, fugas, residuos sólidos, emisiones, restos, depósitos de residuos, suelos contaminados, subsuelo y/o cuerpo de agua cuyas características físicas, químicas y/o biológicas han sido alteradas negativamente como consecuencia de las Actividades de Hidrocarburos.” (Art. 3 del D. S. N° 039-2016-EM).

[8] “Priorización de Sitios Impactados. - son las acciones para determinar un orden de prelación de los sitios impactados, en función de la identificación realizada por OEFA, a fin de determinar el inicio de la remediación ambiental. Dicha priorización de sitios impactados está a cargo de la Junta de Administración, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 del presente Reglamento.” (Art. 3 del D. S. N° 039-2016-EM).

[9] “6. f. Fil. En la crítica de Kant, cada uno de los conceptos puros o innatos del entendimiento que hacen posible el conocimiento de la experiencia”. Diccionario de la Real Academia Española.

[10] Si bien la Directiva no contempla definiciones, de su párrafo 7 se puede inferir que “Identificación de Sitios Impactados” es un proceso, o sea, son acciones emprendidas por OEFA (Dirección de Evaluación).

[11] Resolución de Consejo Directivo N° 028-2017-OEFA/CD, de 31 de octubre, por el que se aprueba la “Directiva para la Identificación de Sitios Impactados por Actividades de Hidrocarburos a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA” y su Anexo “Metodología para la estimación del nivel de riesgo a la salud y al ambiente de sitios impactados” (gob.pe de 31.10.2017) (https://goo.su/kN0evjP; última visita: 31 de agosto de 2024).

[12] Informe Técnico – Legal N° 103-2019-MINEM/DGH-DEEH-DNH, de 25 de noviembre de 2019, (MINEM de 25.11.2019).